«Es decir, que un partido o un gobierno que desee introducir una nueva legislación acerca de, digamos, las emisiones de gases tóxicos a la atmósfera, la eliminación de residuos nucleares o la redistribución de ondas del aspecto electromagnético entre las cadenas de radio debe antes de nada sopesar cuáles son los beneficios y los daños a largo plazo para el conjunto de los ciudadanos”. Mary Warnock en su Guía ética para personas inteligentes.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda), en su reciente sentencia 18/2024, de 11 de abril (recurso 141/2022), ha anulado, por diferentes razones, la Ordenanza 1/2022, de 25 de enero, de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración del Ayuntamiento de Madrid, por la que se modifica la aprobada el 30 de julio de 2013. Dos de esas razones se fundamentan en defectos en su tramitación, en concreto, por un insuficiente análisis de su impacto presupuestario y por omisión del análisis del impacto ambiental.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que el procedimiento de elaboración de reglamentos supone un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria. Su observancia tiene un carácter ad solemnitatem, de modo que su omisión o defectuoso cumplimiento se traduce en una inobservancia transcendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia y arrastra la nulidad de la disposición que se dicte (sentencias de 16 de diciembre de 2008, rec. 61/2007; de 1 de octubre de 2009, rec. 3864/2003; de 4 de mayo de 1997, rec. 1883/2007).
Por su parte, el Consejo de Estado, en sus memorias anuales (2014 y 2015), ha destacado que “las normas constituyen instrumentos básicos para el desarrollo de las políticas públicas”. Por ello, señala,“resulta primordial que tengan unos determinados niveles de calidad, tanto en su elaboración como en su aplicación y cumplimiento. Es preciso, de una parte, asegurar que son claras, comprensibles, proporcionales a los objetivos perseguidos y ejecutables (factibilidad) y, de otro lado, comprobar que generan los beneficios prometidos y no constituyen una rémora, bien para la libertad de los ciudadanos, bien para la actividad económica (practicabilidad). Todo ello sólo se alcanza dando pleno sentido y eficacia al procedimiento previsto legalmente para elaborar las disposiciones generales”.
Sin embargo, la realidad nos muestra que la mayor parte de las normas reglamentarias que son anuladas por los tribunales, lo son por defectos en su tramitación. Por ello, defendemos la importancia de una adecuada regulación del procedimiento normativo y su impecable aplicación en cada caso, porque de ello dependerá, en buena parte, la efectividad de su vigencia.
La realidad nos muestra que la mayor parte de las normas reglamentarias que son anuladas por los tribunales, lo son por defectos en su tramitación.
También defendemos que el sucinto procedimiento de elaboración de ordenanzas contemplado en el artículo 49 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, complementado, a su vez, por una legislación sectorial dispersa que introduce diferentes tipos de informes y de análisis de impactos preceptivos, genera inseguridad jurídica y hace casi imposible su cumplimiento estricto.
Esta situación ha conducido a muchos ayuntamientos a aprobar disposiciones de soft law, como directrices e instrucciones referidas a la tramitación y calidad de las normas, con la finalidad de asegurarse la correcta aplicación del procedimiento —en particular, entre otros, los análisis de impactos presupuestarios, económicos y sociales— y garantizar la pervivencia de sus ordenanzas y reglamentos.
Dicho esto, procede resaltar que el informe del análisis del impacto presupuestario se encuentra vigente desde hace décadas, sobre el que contamos con una amplia experiencia. Es decir, forma parte de la cultura administrativa que todo proyecto normativo debe ir acompañado de un análisis riguroso de su impacto presupuestario tanto en los gastos como en los ingresos (artículo 7 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera).
No es la primera vez que los tribunales anulan una norma por omisión o defectuoso cumplimiento de dicho análisis. Tanto el Tribunal Supremo como los tribunales superiores de justicia lo han hecho en numerosas ocasiones, por lo que interesa destacar que se trata de un trámite especialmente sensible, que debe ser cumplido con el máximo rigor. Es decir, desde un punto de vista formal debe quedar claramente motivado en el expediente y, desde un punto de vista material, debe analizar todos los impactos presupuestarios derivados del proyecto normativo (STS 2596/2016; STSJ de Castilla y León, Valladolid, 185/2018; STSJ de Madrid 446/2020).
Respecto del contenido de la memoria, la STS de 16 de diciembre de 2011 (rec. 6507/2009) destaca lo siguiente: “[T]anto la memoria económica como la justificativa pueden ser sucintas, como dice el artículo 24.1.f) LG, pero deben cumplir la finalidad a que responden”.
A esta complejidad del procedimiento de elaboración de ordenanzas, derivada de los diversos informes y análisis de impactos exigidos por la legislación sectorial y su deficiente regulación —conviene recordar que el contenido de la memoria no ha sido objeto de regulación en el ámbito local—, se suman, además, los exigidos por principios y derechos constitucionales, entre otros, los de sostenibilidad social, el derecho a la buena administración y el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
En este sentido, conforme al principio de sostenibilidad social (artículo 135.4 CE) y al derecho a la buena administración, el Tribunal Supremo ha dicho que “no parece irrazonable deducir la necesidad de requerir un esfuerzo complementario de motivación para explicar las razones que llevan a la adopción de determinadas normativas que inciden negativamente sobre los derechos sociales […] y si en materia de medio ambiente la jurisprudencia ha venido a consagrar la exigencia de aportar una motivación reforzada en sustento de la adopción de una medida regresiva en base al principio ambiental de no regresión –sentencias de 13 de junio de 2011 RC 4045/2009, de 30 de septiembre de 2011 RC 1294/2008 y de 29 de marzo de 2012 RC 3425/2009- como consecuencia a su vez del principio de sostenibilidad ambiental, no parece que el principio de precaución social pueda comportar menores exigencias; y, por otra parte, con el derecho a la buena administración, contemplado en el artículo 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que en su germen lleva también la procedencia de observar un deber de cuidado en la adopción de las decisiones con la debida ponderación de todos los intereses y hechos relevantes; y ello ha de encontrar adecuado reflejo en la memoria de análisis de impacto normativo” (STS de 5 de diciembre de 2015, rec. 378/2013).
Asimismo, en la Sentencia de 15 de julio de 2010 (rec. 25/2008) el Tribunal Supremo apunta que “el deber de buena administración, de buen hacer administrativo en el ejercicio de la potestad reglamentaria, exige un especial cuidado a la hora de estudiar las consecuencias económicas que la implantación de la nueva normativa conlleva”.
El deber de buena administración exige un especial cuidado a la hora de estudiar las consecuencias económicas que la implantación de la nueva normativa conlleva.
Estas reglas han de aplicarse, sin duda, del mismo modo y con el mismo rigor, a los demás informes y análisis de impactos que sean legalmente exigibles en cada caso, entre otros, los de igualdad de género, los de familia, infancia y adolescencia, y el de discapacidad.
Aún más, a todo ello se suman los informes y análisis de impactos autoexigidos por los propios municipios, es decir, los establecidos en sus propias ordenanzas y reglamentos, o bien en sus decisiones de soft law, como las directrices e instrucciones. Es el caso de la STJ de Madrid, referida al inicio, en la que se determina la obligatoriedad del informe de impacto medioambiental cuando la norma proyectada pueda incidir en esta materia, aun cuando dicha exigencia venga establecida en un Acuerdo de la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid, de 3 de mayo de 2018 —al cual reconoce naturaleza normativa (FJ Cuarto)—. Consecuentemente, entiende el TSJ de Madrid, su vulneración acarrea la anulación de la ordenanza, ya que tiene claros impactos medioambientales que no fueron previamente analizados. Dicho esto, añade después que esta causa de nulidad puede fundamentarse también en la infracción de la Ley estatal 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.
En definitiva, la elaboración de una ordenanza se ha convertido en una ardua tarea que demanda, por un lado, una nueva regulación completa y clara de sus trámites preceptivos fundada en la naturaleza especial de las ordenanzas —no son propiamente reglamentos, pues no derivan del ejecutivo, sino del Pleno— y, por otro lado, la creación de órganos administrativos especializados que contribuyan a su correcta aplicación —por ejemplo, las oficinas de calidad normativa—. Y plantea, por último, un gran reto: definir un procedimiento normativo adecuado para los pequeños municipios, sin perjuicio de la posible asistencia técnica de las diputaciones.
La elaboración de una ordenanza se ha convertido en una ardua tarea que demanda una nueva regulación completa y clara de sus trámites preceptivos fundada en la naturaleza especial de las ordenanzas.
Autor/a: Cayetano Prieto Romero