El pasado mes de noviembre se cumplieron veinte años de la aprobación de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (en adelante, LGS), que vino a establecer el régimen jurídico general de las subvenciones concedidas por nuestras Administraciones públicas.
Sabido es que la subvención constituye la técnica de fomento administrativa más conocida, así como que no es el único instrumento de fomento que utiliza la Administración. De hecho, la propia LGS emplea a veces los términos ayuda, o ayuda pública, comprensivos de otras técnicas económicas de fomento. Y, en ocasiones, se refiere, de manera indeterminada, a subvenciones, ayudas, ingresos o recursos.
Ello nos conduce a unasituación en la que la LGS, aun siendo su objeto establecer el régimen general de las subvenciones, termina incidiendo también sobre otros tipos de ayudas públicas distintas de las subvenciones, pero en las que también hay gasto público y actividad de fomento. Lo que obliga a diferenciar los distintos tipos de ayudas públicas existentes, así como a determinar en qué medida la LGS se aplica a estas. Esta aplicación es desigual, y va a depender del tipo de ayuda y de su naturaleza jurídica.
La LGS, aun siendo su objeto establecer el régimen general de las subvenciones, termina incidiendo también sobre otros tipos de ayudas públicas distintas de las subvenciones.
La LGS contempla expresamente su aplicación a las ayudas en especie y a los premios. Para las primeras prevé ciertas especialidades, que deben articularse mediante bases reguladoras y convocatorias. Los segundos solo se rigen por la LGS cuando se conceden previa solicitud del beneficiario.
La LGS contempla expresamente su aplicación a las ayudas en especie y a los premios.
Las peculiaridades de estos premios hacen que la Ley particularice su aplicación. Pero sin un régimen común que diga cómo debe hacerse, dependiendo de lo que se decida en cada base reguladora o convocatoria, lo que lleva a una gran diversidad en su régimen jurídico. Por esta razón, cabría proponer su desarrollo reglamentario, mediante reglamentos aprobados por las distintas Administraciones, en los que estas fijen unos criterios mínimos y homogéneos para los premios que concedan.
Por el contrario, a los premios concedidos sin solicitud previa del beneficiario no se les aplica la LGS, posiblemente, porque, por razón de su mayor componente honorífico y su carácter graciable o discrecional, es difícil adecuarlos al régimen establecido en esta. No es un problema, siempre que haya al menos publicidad y transparencia en su concesión, que la decisión se adopte de manera objetiva y motivada, y se respeten las reglas y procedimientos que exija, en su caso, el gasto público.
A los premios concedidos sin solicitud previa del beneficiario no se les aplica la LGS.
En otro plano, es posible identificar otros tipos de ayudas públicas a los que la LGS no se aplica, bien porque las excluye expresamente, bien porque ni las contempla. Ante esta situación, cabe plantearse si procede propugnar la aplicación de la LGS a las mismas, aunque se matice. Nos referimos a las exenciones, el crédito oficial, las ayudas gestionadas por fondos sin personalidad jurídica, y la actividad administrativa de fomento sin transferencia directa de capital. Pensamos que puede defenderse, como mínimo, la sujeción de estas ayudas al derecho administrativo, y, en particular, a los principios de gestión de las subvenciones del artículo 8.3 de la LGS(publicidad y transparencia, concurrencia y objetividad, igualdad y no discriminación, eficacia y eficiencia); salvando el principio de concurrencia en el caso de ayudas directas.
Comenzando por las exenciones, la LGS excluye de su aplicación a los beneficios fiscales y a los beneficios en la cotización a la Seguridad Social, no solo por las diferencias de naturaleza jurídica, sino por su establecimiento mediante normas con rango de ley, además de tener un régimen jurídico específico. Pese a ello, cuando cuentan con una finalidad de fomento, deben considerarse ayudas públicas.
La realidad nos muestra la existencia de otros tipos distintos de exenciones, como las exenciones al pago de un servicio. Es tal la diversidad existente que no hay régimen jurídico común, debiendo estarse a lo determinado en cada caso por la norma que crea la exención. Sí pueden destacarse como rasgos comunes su configuración como ayudas de concesión directa y su establecimiento mediante normas con rango de ley.
Sea como sea, si las consideramos ayudas públicas, debe defenderse la aplicación, aunque sea supletoria, de los principios y reglas de la LGS, siempre que sea compatible con la especial naturaleza de la exención. Y tener en cuenta, en todo caso, la aplicación del derecho público, dado que el establecimiento de exenciones repercute sobre los presupuestos públicos.
La LGS también excluye de su ámbito de aplicación el crédito oficial. Nuevamente, las diferencias en su naturaleza, y, por tanto, en su régimen jurídico, justifican la exclusión. Pese a ello, si se consideran ayudas públicas, creemos que deben aplicárseles supletoriamente los principios y reglas de la LGS hasta donde lo permita su diferente naturaleza. Entendemos que hay que tener una especial prevención con este tipo de ayudas, al ser habitual su gestión por entidades del sector público que se rigen por el derecho privado. No decimos que la aplicación del derecho privado a estas ayudas tenga que desaparecer del todo, pero sí que debe estudiarse hasta dónde ha de llegar, garantizando la aplicación del derecho administrativo a los procedimientos de concesión.
Similares cautelas deben adoptarse con las ayudas gestionadas por los fondos carentes de personalidad jurídica, pues en algunas se utiliza el derecho privado para su gestión, articulándose como donaciones. Sin embargo, deberían considerarse subvenciones, y aplicarles la LGS, igual que pasa con las entregas dinerarias sin contraprestación que otorgaban hasta la última reforma de la LGS las entidades públicas empresariales estatales. No obstante, somos conscientes de la dificultad que entraña esta propuesta, en tanto ponga en riesgo la flexibilidad que explica la existencia de figuras tan singulares como son los fondos sin personalidad jurídica.
El último de los supuestos identificados es el de la actividad administrativa de fomento sin transferencias directas de capital. La ausencia de una transferencia directa de capital al beneficiario impide la aplicación de la LGS en estos casos, pues resultaría muy forzada. No obstante, sí es posible defender, como ya se ha dicho, la sujeción de esta actividad a algunos de los principios rectores de la gestión de subvenciones (artículo 8.3 LGS), tales como los de publicidad y transparencia, eficacia y eficiencia, y, en su caso, el de concurrencia.
Para saber más, véase:
-Toscano Gil, F. (2024). Los tipos de ayudas públicas a los 20 años de la Ley General de Subvenciones. Revista General de Derecho Administrativo, 65.
-Toscano Gil, F. (2023). La galaxia material: de las subvenciones a los incentivos económico-patrimoniales. En E. Gamero Casado y L. Alarcón Sotomayor (coords.). 20 años de la Ley General de Subvenciones: actas del XVII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo (Sevilla, 26-28 de enero de 2023). Madrid: Instituto Nacional de Administración Pública.
Autor/a: Francisco Toscano Gil