1. El 17 de septiembre de 2024, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) dictó dos sentencias por las que anuló parte de la regulación de las zonas de bajas emisiones de Madrid. Las sentencias resuelven sendos recursos dirigidos contra la Ordenanza 10/2021, de 13 de septiembre, por la que se modifica la Ordenanza de Movilidad Sostenible, de 5 de octubre de 2018 (OMS).
Una de ellas, la Sentencia 405/2024 (P.O. n.º 570/2021), basa la anulación de las disposiciones que identifica en su fallo en dos tipos de consideraciones, el primero de índole formal —exigibilidad de los informes en el procedimiento normativo—, y el segundo, y fundamental, de carácter material: la motivación del ejercicio de la potestad reglamentaria y la justificación del principio de proporcionalidad. El presente comentario se centra en este segundo aspecto.
2. Según la sentencia analizada, el informe de impacto económico incorporado al expediente normativo de la Ordenanza es manifiestamente insuficiente (FJ 6, p. 37). En cuanto al análisis de impacto ambiental, señala que «no puede considerarse escaso o insuficiente en cuanto a la amplitud de las motivaciones que expone». «Cosa diferente —añade— es que no contemple posibles alternativas a las concretas medidas de prohibición y restricción que el proyecto de Ordenanza proponía» (FJ 7, p. 47). Incorpora datos y valoraciones con los que se justifican las medidas que se proponen, “pero no contempla ni valora ninguna otra medida alternativa y menos restrictiva de derechos, por considerar que la propuesta es la única que garantiza el cumplimiento de los objetivos exigidos” (FJ 8, p. 49).
Estos pronunciamientos enlazan con el núcleo de la sentencia. «El debate no debe situarse en el estricto aspecto de la exigencia normativa de dichos informes, en el caso de las Ordenanza municipales. La cuestión jurídica se ha de examinar, con un alcance más amplio, en el terreno de la exigencia de una adecuada motivación que justifique el ejercicio de la potestad reglamentaria» (FJ 8, p. 50).
La cuestión jurídica se ha de examinar, con un alcance más amplio, en el terreno de la exigencia de una adecuada motivación que justifique el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Al abordar este aspecto material que, según la sentencia, debe centrar el debate, el FJ 10 empieza citando, de forma significativa, la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 4853/2023, de 2/11/2023, que confirma la sentencia del TSJ de Cataluña que anuló la Ordenanza del Ayuntamiento de Barcelona que había aprobado su zona de bajas emisiones (ZBE).
Siguiendo muy de cerca esta STS, el TSJM subraya que la cuestión esencial es “si se han respetado las exigencias que para el ejercicio de la potestad reglamentaria ha establecido la jurisprudencia, si existe una motivación adecuada y si se ha vulnerado el principio de proporcionalidad» (FJ 10, pp. 55-56).
La cuestión esencial es si existe una motivación adecuada y si se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.
Pues bien, ninguno de los dos informes supera el estándar así planteado. No hay duda —repite la sentencia— de la «patente insuficiencia» del informe de impacto económico. Y en cuanto al informe de impacto ambiental, el problema —insiste— radica en que «no valora otras alternativas»; pese a ser “amplio y motivado”, “no se baraja, ni se evalúa, ninguna medida alternativa o menos restrictiva, ni otro ámbito espacial de la ZBE que no sea el que se delimita» (FJ 10, p. 58).
3. Llama la atención el rigor del enjuiciamiento, que se inscribe ciertamente en esa “línea doctrinal” marcada por el TS, relativa al control judicial del procedimiento de elaboración de las ordenanzas locales; línea aplicada al «control de las ordenanzas locales reguladoras de la movilidad, que han regulado el establecimiento de ZBE» (FJ 11, p. 63).
En el caso de Madrid, cualquier persona que se asome al expediente de elaboración de la Ordenanza modificativa de 2021 podrá apreciar el ingente trabajo de documentación, análisis y valoración que se llevó a cabo. Una MAIN de 297 páginas, una memoria de valoración que analiza las 7668 alegaciones presentadas y cuyos anexos (ocho en total) suman más de 28 000 páginas.
Obviamente, un análisis amplio, incluso exhaustivo, siempre puede ser más amplio y exhaustivo todavía. Siempre se podrá considerar “insuficiente”, dado que el parámetro para medir la suficiencia es indeterminado.
Un análisis amplio siempre se podrá considerar “insuficiente”, dado que el parámetro para medir la suficiencia es indeterminado.
4. Buena parte del reproche a la «patente insuficiencia» del informe de impacto económico se refiere a medidas limitativas que «conllevan la necesidad de renovación del parque de vehículos afectados, pues afectan a los vehículos de más antigüedad y por ello, presumiblemente, a las personas de menos capacidad económica” (FJ 10, p. 60).
Pues bien, sin duda la medida limitativa de mayor intensidad es la prohibición de circular por las vías de Madrid ZBE (toda la ciudad), dirigida a los vehículos sin distintivo. Pero esta medida ya estaba prevista en la OMS de 2018, que pospuso su eficacia hasta el 1 de enero de 2025. Las disposiciones que así lo establecieron (artículo 6.2 y DT 1.ª2) no fueron anuladas por el TSJM en sus sentencias de 2020. En aquel momento, el TSJM no consideró que la obligación de motivar las normas y el principio de proporcionalidad (el argumento material) exigiesen un informe de impacto económico. La cuestión se planteó en el recurso presentado por la Comunidad de Madrid, pero la sentencia que lo resuelve sostuvo que “no resulta exigible una memoria o informe sobre el impacto económico” (Sentencia 445/2020, de 27/7/2020, FJ 8, p. 30).
La medida limitativa de mayor intensidad es la prohibición de circular por las vías de Madrid ZBE (toda la ciudad), dirigida a los vehículos sin distintivo. Pero esta medida ya estaba prevista en la OMS de 2018, que pospuso su eficacia hasta el 1 de enero de 2025.
Además, esta prohibición se basa en la normativa estatal: el Real Decreto 1052/2022, de 27 de diciembre, por el que se regulan las zonas de bajas emisiones, dictado en desarrollo del artículo 14.3 de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética, prevé que las prohibiciones o restricciones de acceso, circulación y estacionamiento de vehículos se establecerán “según su potencial contaminante” (art. 5.2). El TSJM no desconoce este extremo, pero tampoco le concede relevancia alguna a la hora de calibrar el alcance exigible a la memoria de análisis de impacto ambiental de una ordenanza municipal que no impone una prohibición de nuevo cuño, sino que decide aplicar, a partir de un momento determinado, una medida ya prevista legalmente y, por tanto, valorada previamente en otras instancias.
Por último, tampoco parece haber pesado en los razonamientos de la sentencia el hecho de que la modificación de 2021 de la OMS no sea sino una más de las 200 medidas de la Estrategia de Sostenibilidad Ambiental “Madrid 360”. El contenido de este plan debe ser considerado parte integrante de la motivación de la Ordenanza enjuiciada, en la medida en que la MAIN contiene numerosas remisiones a dicho documento.
Tampoco parece haber pesado en los razonamientos de la sentencia el hecho de que la modificación de 2021 de la OMS no sea sino una más de las 200 medidas de la Estrategia de Sostenibilidad Ambiental “Madrid 360”.
5. La sentencia descarta haber llevado a cabo un control de oportunidad: “El control de la conformidad a derecho de la medida, para los tribunales de justicia, no podrá extenderse a factores de oportunidad, que quedan al margen de la tarea judicial; pero sí está indiscutiblemente unido, como recuerda el Tribunal Supremo, al control de la adecuada motivación en el ejercicio de la potestad reglamentaria que evite el vicio de arbitrariedad” (FJ 10, pp. 61-62).
Sin embargo, se podría objetar que la combinación de un control de legalidad tan intenso y el uso de unos parámetros tan indeterminados conduce a una suerte de control difuso, no muy distinto de un control de oportunidad.
La combinación de un control de legalidad tan intenso y el uso de unos parámetros tan indeterminados conduce a una suerte de control difuso, no muy distinto de un control de oportunidad.
Cabe recordar que la Ordenanza de 2021 se aprobó debido a la necesidad de dotar de una nueva regulación a las ZBE, tras la anulación por el TSJM de la contenida en esta materia en la Ordenanza de 2018. Es de esperar que ahora se ponga en marcha una nueva modificación, o una nueva ordenanza completa. Disposición que su vez será recurrida y, probablemente, anulada si el TSJM mantiene el nivel de exigencia exhibido en esta ocasión.
La conclusión no es optimista. Si un ayuntamiento quiere abordar una regulación “valiente”, que afecte a la vida de los ciudadanos y que, previa ponderación, introduzca restricciones a la circulación por la prevalencia del derecho a la salud y la mejora de la calidad del aire, las exigencias jurisdiccionales, con su aplicación desproporcionada del principio de proporcionalidad, están convirtiendo tal empeño en poco menos que imposible. Siempre quedará la posibilidad, eso sí, de limitarse a regular el horario de los parques y jardines.
Autor/a: Javier Calvo García