La configuración de la temeridad y la mala fe, en el contexto de la contratación pública, se ha abordado desde distintos ángulos. Tanto a nivel normativo como doctrinalmente, a través de la aplicación de dicha potestad discrecional por los tribunales administrativos de recursos contractuales y por la jurisprudencia.
Fruto del trabajo de campo realizado en el presente estudio, se puede evidenciar que los tribunales administrativos de recursos contractuales no siempre responden del mismo modo en circunstancias similares, ante la petición de sanción que formulan los órganos de contratación cuando se ha interpuesto un recurso especial con escasa o inexistente viabilidad jurídica, causando un perjuicio patente y acreditado al ente del sector público que ha promovido el contrato.
Los tribunales administrativos de recursos contractuales no siempre responden del mismo modo en circunstancias similares.
Este perjuicio, en la mayoría de los casos, no se ve resarcido en las situaciones en que se acaba imponiendo una sanción, dado que el coste público de tramitación del recurso —tanto del órgano de contratación como del tribunal de recursos que lo conoce y resuelve— se considera mayor que el importe de la sanción, que resulta ser, habitualmente, de 1000 euros, es decir, el mínimo establecido por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP).
Ahora bien, siendo cierto que es un derecho de cualquier persona interesada poder accionar esta vía de revisión, no es menos cierto que la interposición del recurso especial en materia de contratación debe observar siempre los estándares de buena fe e idoneidad en su articulación. Es así por la consecuencia que el artículo 53 de la LCSP prevé que se puede derivar de su mera interposición, esto es, la suspensión automática del procedimiento de contratación con efectos ope legis, cuando se formula contra el acuerdo de adjudicación del contrato.
Así, por la mera interposición del recurso especial en materia de contratación contra la resolución de adjudicación de un contrato, se suspende la tramitación del procedimiento de contratación. Además, dicha suspensión también puede requerirse por la parte interesada mediante la solicitud de medidas cautelares, al amparo de lo establecido en el artículo 49 de la LCSP, cuando el recurso especial se dirige contra cualquier otro acto de distinta naturaleza, produciéndose los mismos efectos que para el supuesto anterior.
Este hecho cobra importancia porque, ya sea por la vía de interposición del recurso especial contra los actos de adjudicación de los contratos, o por la vía de solicitud de las medidas cautelares, el procedimiento de contratación puede quedar en suspenso, prescindiendo —en el primero de los casos— de las instituciones del fumus boni iuris y del periculum in mora para tomar la decisión de suspender el procedimiento de contratación.
Al respecto, no podemos olvidar que un instrumento de contratación pública no persigue otra cosa que cumplir con una finalidad institucional, con la consecución de un servicio público o con la implantación de las políticas públicas diseñadas por la organización del sector público que ha promovido el expediente de contratación, y por estos motivos estamos ante una cuestión de interés general.
Por todo ello, y con la finalidad de garantizar que las personas interesadas interpongan el recurso especial en materia de contratación sin visos de mala fe, ni de temeridad, el legislador ordinario ha previsto en el artículo 58 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) —y en textos legislativos anteriores— la potestad sancionadora, la cual puede ser ejercida por los tribunales administrativos de recursos contractuales, para evitar que se incurra en abuso de derecho con la interposición de este instrumento de revisión, y salvaguardar la agilidad en la resolución que ha caracterizado siempre a los tribunales administrativos de recursos contractuales —y seguir garantizando el mandato del legislador europeo de proveer a las personas interesadas de un sistema de recursos, en esta materia, que sea ágil y eficiente—.
Con la finalidad de garantizar que las personas interesadas interpongan el recurso especial en materia de contratación sin visos de mala fe, ni de temeridad, el legislador ordinario ha previsto en el artículo 58 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público la potestad sancionadora, la cual puede ser ejercida por los tribunales administrativos de recursos contractuales, para evitar que se incurra en abuso de derecho con la interposición de este instrumento de revisión.
Este precepto establece que el importe de la multa será de entre 1000 y 30 000 euros, determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada por el TARC y del perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores, así como del cálculo de los beneficios obtenidos. Se ingresará en todo caso en el Tesoro Público y la horquilla aquí establecida podrá ser actualizada por Orden del Ministro de Hacienda y Función Pública.
En este contexto puede ser natural plantearse la naturaleza jurídica de las sanciones impuestas por los tribunales administrativos de recursos contractuales. Es decir, ¿realmente estamos ante una potestad sancionadora típica, ejercida con ius puniendi del Estado, o es una institución de otra naturaleza? Ello es así porque el derecho administrativo sancionador español se ha concebido como una suma de derechos sancionadores administrativos especiales. Es un sistema aún pendiente de construcción, huérfano de coherencia, sistemática y seguridad jurídica.
¿Realmente estamos ante una potestad sancionadora típica, ejercida con ius puniendi del Estado, o es una institución de otra naturaleza?
Ahora bien, a partir de la jurisprudencia se puede deducir un concepto de sanción administrativa, y los autores han realizado un esfuerzo teórico de construcción de una definición. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha recogido recientemente, a través de la Sentencia 23/2022, de 21 de febrero de 2022, la jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han tratado el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha advertido sobre la improcedencia de extender indebidamente la idea de sanción —con la finalidad de obtener la aplicación de las garantías constitucionalmente propias de este campo— a medidas que no responden al ejercicio del ius puniendi del Estado o no tienen una verdadera naturaleza de castigos. De manera que ni el nomen iuris empleado por la Administración o asignado por la ley, ni la clara voluntad del legislador de excluir una medida del ámbito sancionador, constituyen un dato decisivo a la hora de precisar si los artículos 24.2 y 25.1 de la CE resultan aplicables.
El Tribunal Constitucional ha advertido sobre la improcedencia de extender indebidamente la idea de sanción a medidas que no responden al ejercicio del ius puniendi del Estado o no tienen una verdadera naturaleza de castigos.
Y respecto al principio acusatorio, fundamental en el procedimiento sancionador tal y como se acaba de anunciar, el Tribunal Supremo también se ha pronunciado de forma relativamente reciente, a través de la Sentencia número 1382/2020, de 22 de octubre de 2020. En esta Sentencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo fijó como doctrina que el principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución, vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador.
Todas estas cuestiones, y otras coadyuvantes, se analizan en la obra: Hacia un mejor control de la contratación pública local: los tribunales administrativos de recursos contractuales, número 44 de la Serie Claves del Gobierno Local.
Autor/a: Ernest Alemany Selle