El artículo 75 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP, en adelante), de conformidad con el artículo 63 de la Directiva 2014/24, y en línea con lo sentenciado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde 1999, permite que el empresario se base en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.
Debemos destacar los siguientes aspectos:
Primero: Los medios externos que acreditan la solvencia de un licitador pasan a formar parte del concepto de «operador económico» que contrata con la Administración y por ello deben estar integrados en el contrato. Por ello, es necesario facilitar el documento europeo único de contratación (DEUC) de quien va a facilitar la solvencia. Solo se puede integrar la solvencia con quien tiene plena capacidad para contratar con la Administración; esto es, personas físicas o jurídicas, pero no con comunidades de bienes que carecen de personalidad jurídica (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja 4/2024, de 11 de enero – Procedimiento ordinario 100/2022). Según la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid 26/2023, de 17 de enero (recurso 6/2023), no es posible acudir a la figura de integración de solvencia, una vez que se le ha exigido al propuesto adjudicatario, que acredite que cuenta con la solvencia necesaria para la ejecución del contrato.
Los medios externos que acreditan la solvencia de un licitador pasan a formar parte del concepto de «operador económico» que contrata con la Administración y por ello deben estar integrados en el contrato.
Segundo: La integración de solvencia puede alcanzar el aspecto económico y financiero, pudiéndose exigir formas de responsabilidad conjunta, incluso con carácter solidario. La LCSP recoge expresamente esta posibilidad que no se mencionaba en normas previas. Así lo reconoce, entre otros, el Expediente 35/2021, de 17 de diciembre de 2021, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
Tercero: La integración de solvencia presupone una mínima solvencia del licitador, pues hay que diferenciar entre la posibilidad de completar la solvencia y su sustitución total. Así concluyen las resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 1411/2023, de 27 de octubre (recurso 1131/2023), y 218/2024, de 15 de febrero (recurso 1705/2023). En el caso de contratos de obras, es necesario que la empresa licitadora esté debidamente clasificada como contratista de obras (Informe 29/23, de 26 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado).
La integración de solvencia presupone una mínima solvencia del licitador, pues hay que diferenciar entre la posibilidad de completar la solvencia y su sustitución total.
Cuarto: La integración de solvencia por medios externos es compatible con la licitación en UTE (Informe 2/2018, de 13 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, o el citado Expediente 35/2021 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado). Es exigible que, al menos, una de las entidades que integran la UTE cumpla los requisitos mínimos de solvencia técnica.
La integración de solvencia por medios externos es compatible con la licitación en UTE.
Cuestión diferente es demostrar la solvencia, mediante la actividad de una UTE a la que ha pertenecido el licitador.
Quinto: Es posible limitar la integración de solvencia técnica por medios externos, con base en el carácter personalísimo de ciertos aspectos de la prestación, de modo que quede acreditado que dichos medios pertenecerán a la empresa que vaya a ejecutar el contrato y siempre que se respete el principio de proporcionalidad. La resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 1313/2023, de 11 de octubre (recurso 1077/2023), acuerda lo siguiente: “De conformidad con el artículo 75.1 LCSP, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales del artículo 90.1.e LCSP o la experiencia profesional requerida, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si éstas van a ejecutar las prestaciones para las cuales son necesarias dichas capacidades».La Sentencia de la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 886/2021, de 21 de junio (recurso 7906/2018), en su fundamento de derecho cuarto, establece la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad en las referidas cautelas:
“El hecho de que la regulación vigente en materia de contratación pública contemple estos mecanismos de colaboración tendentes a facilitar la suma o integración de capacidades no excluye -ya lo hemos señalado- que en determinados casos el propio objeto del contrato o las especificidades de este hagan necesario que la convocatoria incluya los requerimientos de titulación, de experiencia o de capacidad técnica que en cada caso se consideren necesarios y respecto de los cuales no caben aquellas formas de agrupación o acumulación; sobre todo cuando se establecen no ya como aspectos o elementos susceptibles de valoración sino como verdaderos requisitos para la admisibilidad de la solicitud.
Ahora bien, la admisibilidad de esta clase de requerimientos que no pueden ser cumplidos por vía de acumulación no puede ser aceptada sino de forma restrictiva, pues, partiendo de los principios de funcionalidad y de complementariedad de las capacidades a los que antes nos hemos referido, la posibilidad de que existan requisitos de capacidad o solvencia técnica cuyo cumplimiento deba ser necesariamente individualizado, sin que pueda alcanzarse por vía de agrupación o acumulación, ha de ser examinada y valorada a la luz del principio de proporcionalidad, al que también hemos aludido, no resultando aceptables aquellas exigencias que resulten injustificadamente gravosas y, por ello mismo, vulneradoras de los citados principios”.
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos 6/2022, de 14 de enero (recurso 29/2021).
Para profundizar en las cuestiones planteadas y encontrar la bibliografía empleada en este post, vid.: “Acerca de la integración de solvencia por medios externos en la contratación pública”,publicado en la Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid (enero 2024).
Autor/a: M.ª Elena López de Ayala Casado