Un contrato público es, según el derecho de la Unión Europea, un contrato oneroso celebrado “por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios” (art. 2.1.5 Directiva 2014/24/UE). La finalidad es seleccionar a un licitador idóneo y la mejor oferta (de entre varias) desde la perspectiva del interés general. El contrato es una herramienta de mercado para conseguir la realización de variadas prestaciones. A la hora de seleccionar la mejor oferta, la Administración pública debe tratar de forma igualitaria y no discriminatoria a los licitadores, actuar de forma transparente, motivar y dar publicidad suficiente a los criterios que se fijen en los documentos contractuales (reglas del juego). Las normas de derecho europeo (directivas de contratación) y de derecho español (LCSP) se explican en buena medida para salvaguardar esas reglas y esos principios (particularmente en fase de preparación y adjudicación contractual).
Por ello, cuando dicha adjudicación no está prevista, es decir, cuando la prestación no se asigna de forma limitativa (“exclusividad”), sino que a todos los que cumplan con un sistema previamente establecido (acreditación, registro), las reglas de la LCSP no resultan aplicables.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha señalado que un criterio distintivo de un contrato público es precisamente la necesaria existencia de una selección de la mejor oferta (vía procedimientos y criterios de adjudicación). Pueden citarse las sentencias del TJUE de 2 de julio de 2016, C-410/14, asunto Falk Pharma, y de 1 de marzo de 2018, ECLI:EU:C:2018:142, C-9/17, asunto Tirkkonen. En este último pronunciamiento se lee lo siguiente:
El Tribunal de Justicia ya ha hecho hincapié en que la elección de una oferta —y, por tanto, de un adjudicatario— es un elemento intrínsecamente vinculado al régimen de los contratos públicos.
“[…] el Tribunal de Justicia ya ha hecho hincapié en que la elección de una oferta —y, por tanto, de un adjudicatario— es un elemento intrínsecamente vinculado al régimen de los contratos públicos que se establece mediante la referida Directiva y, por consiguiente, al concepto de ‘contrato público’ en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de ésta (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de junio de 2016, Falk Pharma, C-410/14, EU:C:2016:399, apartado 38). […] De ello resulta que la no designación de un operador económico al que se conceda la exclusividad de un contrato tendrá como consecuencia que no haya necesidad de delimitar mediante las normas precisas de la Directiva 2004/18 la acción de dicho poder adjudicador impidiéndole adjudicar un contrato de modo que favorezca a los operadores nacionales (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de junio de 2016, Falk Pharma, C-410/14, EU:C:2016:399, apartado 37). […] Por tanto, en el caso de autos, es preciso determinar si la Agencia eligió una oferta de entre todas las que cumplían los requisitos que había establecido en la convocatoria de licitación” (considerandos 30, 31 y 32).
No hay contrato si el poder adjudicador no pretende elegir uno entre varios.
De lo anterior podemos concluir que no hay contrato si el poder adjudicador no pretende elegir uno entre varios (que es lo característico de los procedimientos concurrenciales, para cuya operatividad se establecen los criterios de adjudicación) ni tampoco imponer cuotas. Cuando ello tiene lugar, es decir, cuando se permite la participación de todos los prestadores de servicios (siempre que cumplan los requisitos preestablecidos para cada caso), no es exigible el cumplimiento de la normativa contractual, simplemente porque, como se ha dicho, no hay contrato.
Cuando se permite la participación de todos los prestadores de servicios (siempre que cumplan los requisitos preestablecidos para cada caso), no es exigible el cumplimiento de la normativa contractual, simplemente porque, como se ha dicho, no hay contrato.
En la sentencia del TJUE conocida como ASADE I, de 14 de julio de 2022, C-436/20, y en el reciente auto ASADE II, de 31 de marzo de 2023, C-676/20, este elemento ha salido nuevamente a relucir para deslindar un “contrato público” de otras figuras jurídicas[1]. En ASADE I se valoraba el modelo valenciano de acción concertada para la prestación de servicios sociales. Tras analizar los antecedentes, dice el TJUE que “se desprende que la atribución de un acuerdo de acción concertada viene precedida, en la práctica, por una selección entre las entidades privadas sin ánimo de lucro que hayan manifestado su interés en prestar los servicios sociales”, añadiendo seguidamente: “extremo que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente” (apdo. 69 in fine).
Por último, cabe recordar que la propia Directiva 2014/24/UE, al referirse a la amplia libertad que tienen los poderes adjudicadores para organizar los “servicios a las personas” sin que sea necesario celebrar contratos públicos, se refiere también al requisito que aquí comentamos. En su considerando 114 se lee lo siguiente:
“Los Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios [servicios a las personas] u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación”.
Nótese que el citado considerando ha sido incorporado a la parte normativa de la LCSP, cuyo art. 11: “Otros negocios o contratos excluidos”, apdo. 6, declara excluida de su ámbito de aplicación la prestación de servicios sociales por entidades privadas, a condición de que no se celebren contratos públicos (por no existir un proceso de adjudicación). Y véase también la DA 49.ª LCSP, referida a la legislación que aprueben las CC. AA. relativa a instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos de carácter social.
En conclusión, los “servicios a las personas” aluden a realidades culturales, necesidades y situaciones muy distintas entre sí. Es preciso buscar en cada caso la fórmula más idónea para su adecuada provisión, especialmente en términos de calidad. La externalización de estos servicios puede realizarse a través de un contrato público (normalmente de servicios) sometido a la LCSP[2]. Pero también será posible utilizar vías no contractuales (concierto social, acción concertada). Lo anterior, siempre que no se adjudique (elección de una oferta sobre varias), sino que se permita una participación basada en sistemas de registro previo, acreditación u otro similar (considerando 114 Directiva 2014/24 y art. 11.6 LCSP).
Más ampliamente, sobre todo lo expuesto, vid. Lazo Vitoria, X. (2023). Prestación de servicios a las personas: ¿concierto social o contrato? Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 20, 31-46. Disponible en https://doi.org/10.24965/reala.11211.
Autor/a: Ximena Lazo Vitoria
[1] Sin importar, claro está, el nombre o la denominación concreta (nomen iuris) que se atribuya en el derecho nacional al acuerdo o figura jurídica.
[2] Con las normas especiales que el derecho europeo y, consecuentemente, la LCSP prevén para estos contratos por razón de su objeto. Por ejemplo, mayor duración (art. 29.4); solvencia (art. 90.3); calidad preponderante en criterios de adjudicación (art. 145.4), etc.