Las sentencias de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núms. 1900/2024 y 1901/2024, de 28 de noviembre (ECLI:ES:TS:2024:5806 y ECLI:ES:TS:2024:5805), bajo ponencia del magistrado Lucas Murillo de la Cueva, parece que pretenden dar por cerrado el debate sobre la legalidad de la exhibición de enseñas o símbolos en edificios públicos con ocasión de la conmemoración de determinados actos reivindicativos de la diversidad. Lo hacen con ocasión de la exhibición de una bandera arcoíris en lugares preminentes de la sede del Ayuntamiento de Zaragoza y del patio de la Diputación Provincial de Valladolid el 28 de junio de 2020 y 2021, respectivamente, en reivindicación del día del Orgullo LGTBIQ+. De nuevo, el movimiento LGTBIQ+ se ha visto obligado a ser el adelantado en la lucha por los derechos a la diversidad y plena inclusión.
Los aspectos formalmente controvertidos en las distintas instancias en estos procedimientos judiciales fueron, al margen de las dudas sobre la legitimación activa de la asociación impugnante, que no van a ser abordadas en este comentario al no haber sido objeto de pronunciamiento en las sentencias de casación: (i) la eventual aplicabilidad de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas; y (ii) la supuesta quiebra de la objetividad de las Administraciones públicas (art. 103.1 CE) que implicaría esta actuación de los entes locales.
Ambas sentencias —deliberadas conjuntamente según se reconoce expresamente— afirman que en los actos impugnados de exhibición de la bandera arcoíris en las respectivas sedes de estos entes locales no cabe apreciar ninguna contravención del objeto o de los diversos aspectos que regula en su articulado la Ley 39/1981. Precisa la STS 1900/2024 que a esta conclusión se llega “no porque fuera una pancarta en vez de una bandera, sino porque este texto legal no contempla el supuesto ante el que nos encontramos” [FD cuarto.B)]. Esta conclusión resulta coherente con el hecho de que, más allá de que el emblema del movimiento LGTBIQ+ puede adquirir la presencia de una bandera arcoíris, su exhibición en dependencias o sedes administrativas no implicaba la bandera nacional, las autonómicas, las de entes locales u otras corporaciones públicas o las de otros Estados, únicas cuya ubicación aparece regulada en la Ley 39/1981.
El razonamiento para excluir cualquier atisbo de ilegalidad, una vez constatado que la exhibición de la bandera arcoíris no lo fue para subordinar enseñas oficiales, es que no se trata de un símbolo partidista o que propugna el enfrentamiento.
Ello determinó que la controversia se desplazara a la cuestión relativa a la eventual infracción de los principios de objetividad y neutralidad ideológica de las Administraciones públicas, que ya había protagonizado la disputa sobre la ubicación frente a la fachada de la sede del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de la considerada bandera nacional de Canarias —distinta de la oficial— y que fue determinante en la declaración de ilegalidad de aquel acto por la sentencia de esta misma sección núm. 564/2020, de 26 de mayo (ECLI:ES:TS:2020:1163). El razonamiento para excluir cualquier atisbo de ilegalidad, una vez constatado que la exhibición de la bandera arcoíris no lo fue para subordinar enseñas oficiales, es que no se trata de un símbolo partidista o que propugna el enfrentamiento,sino que, “[…] en lugar de en contra, se proyecta a favor nada menos que de la igualdad entre las personas. En este sentido, se identifica con valores ampliamente compartidos, como son los propios de la igualdad, ciertamente, asumidos por la Constitución y por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea” [FD cuatro.C)]. A esos efectos, también se destaca en ambas sentencias que los valores antidiscriminatorios por razón de identidad y orientación sexual y/o de género, han tenido una plasmación en la normativa estatal —Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación; Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI—. La conclusión de ello es obvia: no puede quebrar la exigencia de objetividad la conducta de entes locales que se inscriben “en la línea de las actuaciones que han de llevar a cabo para promover la igualdad” [FD cuatro.C)].
La conclusión de ello es obvia: no puede quebrar la exigencia de objetividad la conducta de entes locales que se inscriben “en la línea de las actuaciones que han de llevar a cabo para promover la igualdad”.
Ambas sentencias, no obstante, incluyen el voto particular sustentado por uno de los cinco magistrados de la sección, en el que defiende que esta exhibición ensalzadora de la bandera arcoíris infringe la obligación de objetividad de las Administraciones. El razonamiento para sustentar esta conclusión es el siguiente: (i) La bandera arcoíris es el símbolo del movimiento LGTBIQ+, que reúne “diversas tendencias sexuales que sustentan postulados varios, entre ellos los de la llamada ideología de género, que no son pacíficos y respecto de los que hay división en la sociedad”. (ii) La Ley 4/2023, si bien establece el mandato de la consecución de objetivos como son los de igualdad, respeto, inclusión y tolerancia, no impone “que una administración pública vaya más allá del cumplimiento de esos objetivos legalmente previstos y venga a abanderar -la expresión es intencionada- unos postulados ideológicos controvertidos que hay tras el símbolo que desencadena el litigio”. A partir de esas premisas, concluye que (iii) el acto impugnado, a pesar de estar en línea con la Ley 4/2023, no sirve a los intereses de todos los ciudadanos, sino “de unos frente a otros”. Como se aprecia, de nuevo está latente en este disenso como aspecto sustantivo lo que el propio voto particular denomina “la llamada ideología de género”.
No es fácil asumir tras más de 75 años desde la aprobación de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que pueda concebirse que el derecho a la no discriminación por razones de sexo y/o género sea un juego de suma cero, en el que las ganancias de uno de los jugadores se equilibren con las pérdidas del otro. La prohibición de discriminación no se construye en conflicto con otros. La expansión del respeto a la diversidad y a la inclusión con independencia de la identidad u orientación sexual o de género, que es lo que representa y reivindica la bandera arcoíris, no es solo un interés general plasmado en leyes estatales y autonómicas, es un mandato constitucional y del derecho regional e internacional de los derechos humanos. Y claro que el respeto a la diversidad responde a una ideología: la ideología de los derechos humanos.
Y claro que el respeto a la diversidad responde a una ideología: la ideología de los derechos humanos.
Autor/a: José M. Sánchez Tomás