RECURSO DE CASACIÓN
La recurrente —Asociación de Usuarios de Servicios Públicos de Extremadura (AUSPE)— interpone recurso de casación contra la constitución del Consorcio para la gestión de servicios medioambientales «Másmedio», alegando, en síntesis, lo siguiente:
1.º- La constitución del Consorcio, en referencia a los servicios municipales del ciclo integral del agua, no cumple el requisito esencial de cualquier consorcio, cual es que la actividad que constituya su fin sea de interés común de todos sus miembros; pues el servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable y depuración de cada municipio constituye una parte de las competencias exclusivas de todos y cada uno de los ayuntamientos, ex artículo 25.1.c) de la LRBRL, en que la Diputación Provincial, según el artículo 26.2 del mismo cuerpo legal, o 30 del RDLeg. 781/1986, de 18 de abril, puede tener competencias en relación con la coordinación, el asesoramiento, el control o, incluso la asistencia técnica en cada uno de dichos servicios, pero sobre el que no ostenta interés alguno el resto de miembros del Consorcio, en cuanto ayuntamientos ajenos a dicho servicio municipal y con intereses contrarios o, al menos, incompatibles entre sí en términos de costes y eficiencia de los servicios.
2.º- Resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 7/1985: en primer lugar, porque dicho precepto impide la creación de un consorcio cuando sea posible un convenio de colaboración; en segundo lugar, porque el consorcio debe mejorar la eficiencia de la gestión pública, eliminar duplicidades administrativas y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, lo cual no se ha justificado en este caso.
3.º- La normativa sobre contratación pública resulta infringida: en primer lugar, porque no nos encontramos ante una colaboración genuina, pues se erige en verdadero ente provincial que controlará la gestión de los servicios de cada ayuntamiento, lo que hará que estos pierdan cualquier capacidad de control sobre el servicio que delega en MASMEDIO; en segundo término, porque el convenio recae sobre un servicio que constituye contenido típico de un contrato de concesión de servicios; en tercer lugar, porque la prestación que es objeto de cesión entre los dos entes públicos será finalmente «adjudicada» íntegramente por el cesionario a empresa privada, eludiendo la gestión directa, única fórmula de prestación que habilita la ley (artículo 26 de la LBRL) para la intervención de la diputación en la gestión del servicio.
OPOSICIÓN AL RECURSO
La Diputación Provincial se opone al recurso alegando, en síntesis, lo siguiente:
1.º- La afirmación de la recurrente de que no existe un interés común porque cada servicio de abastecimiento es propio e individualizado en cada municipio es gratuita e infundada. Afirma la Diputación que entre los servicios que presta el Consorcio se encuentra la captación, potabilización, distribución y depuración. Y en todo ello se incluyen, esencialmente, la construcción y dotación de nuevas depuradoras de aguas y canalizaciones de agua potable, y el mantenimiento o la mejora de las existentes. La trascendencia y complejidad de los servicios del ciclo integral del agua determina la insuficiencia e inadecuación de las fórmulas organizativas exclusivamente municipales.
2.º- La gestión en pequeños municipios de los servicios integrados en el ciclo completo del agua no puede materializarse adecuadamente mediante un convenio celebrado exclusivamente con cada pequeño municipio, por diversas razones que incluyen dificultades de gestión y pérdida de eficacia e incluso de capacidad de inversión en infraestructuras comunes o que a todos benefician.
3.º- En relación con si la adjudicación de la gestión del servicio, realizada por el Consorcio, está sujeta a la legislación de contratos, la Diputación considera que los consorcios forman parte del sector público y, en su actividad contractual, se rigen por derecho público. Pero la propia constitución del consorcio no está sujeta a dicha legislación, porque cuenta con regulación específica de orden organizativo interno.
JUICIO DE LA SALA
La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar:
(i) si la competencia o la gestión de la prestación del servicio público de abastecimiento y distribución de agua de un municipio, definido como ciclo integral del agua de un municipio, puede ser cedida o delegada por convenio en un consorcio provincial constituido al amparo de los artículos 26.2 y 57 de la Ley 7/1985, de 2 de abril; 118 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre; y 30 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril;
(ii) si ese consorcio puede integrar o no una forma de cooperación vertical u horizontal entre entidades del sector público; y
(iii) si la adjudicación de ese servicio público, realizada por el citado consorcio, está sujeta o no a la legislación de contratos.
El recurso afirma que no se puede constituir un consorcio porque no existe un interés común, al entender que cada servicio de abastecimiento es propio e individualizado en cada municipio.
La Sala sostiene que la participación en el Consorcio, como forma de gestión compartida del servicio, se rige por el principio de voluntariedad, que abarca no solo la integración en el mismo, sino además el alcance de la gestión.
La Sala sostiene que la participación en el Consorcio, como forma de gestión compartida del servicio, se rige por el principio de voluntariedad, que abarca no solo la integración en el mismo, sino además el alcance de la gestión.
Es más, el propio artículo 26.2 de la LBRL permite la exclusión de un municipio de esta fórmula colaborativa: «Cuando el municipio justifique ante la Diputación que puede prestar estos servicios con un coste efectivo menor que el derivado de la forma de gestión propuesta por la Diputación provincial o entidad equivalente, el municipio podrá asumir la prestación y coordinación de estos servicios si la Diputación lo considera acreditado».
Es evidente, por tanto, que existe un interés municipal común a los municipios que se integren para alcanzar una fórmula de gestión compartida en los servicios a los que libremente se adhieren.
El recurso sostiene, en segundo lugar, que solo se puede utilizar la forma de colaboración del «consorcio» cuando no sea posible el convenio de colaboración conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la LBRL.
La Sala afirma que dicha previsión se establece para los supuestos de «cooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración local y las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas», no siendo este el caso que nos ocupa, en que el Consorcio se constituye entre la Diputación y las entidades locales que voluntariamente se unieron al mismo.
Por otra parte, la gestión en pequeños municipios de los servicios integrados en el ciclo completo del agua no puede materializarse adecuadamente mediante un convenio celebrado exclusivamente con cada pequeño municipio, por diversas razones que incluyen dificultades de gestión y pérdida de eficacia e incluso de capacidad de inversión en infraestructuras comunes o que a todos benefician.
En tercer lugar, se plantea en el recurso que la constitución del Consorcio es un intento fraudulento de sustraer el control de servicios públicos municipales y de eludir la normativa de contratación pública. Y afirma la recurrente que la pretensión del Consorcio es la externalización de la prestación de los servicios, total o parcial, entendiendo que la gestión indirecta solo puede acordarla el Ayuntamiento y que la Diputación solo podría prestar servicios de forma directa (artículos 26 y 36 LBRL).
La Sala sostiene que los consorcios regulados en la legislación de régimen local, estatal y autonómica forman parte del sector público y, en su actividad contractual, se rigen por derecho público. Pero la propia constitución del consorcio no está sujeta a dicha legislación, como es obvio, porque cuenta con regulación específica de orden organizativo interno. Y tampoco cuando asume la prestación directa del servicio, o cuando celebra un convenio con una entidad local o, en fin, cuando materializa su actividad de cooperación técnica o económica de cualquier forma no contractual.
La Sala sostiene que los consorcios regulados en la legislación de régimen local, estatal y autonómica forman parte del sector público y, en su actividad contractual, se rigen por derecho público.
Así pues, la respuesta a la cuestión de interés casacional es:
(i) La competencia o la gestión del servicio público de abastecimiento de agua de un municipio puede ser cedida o delegada por convenio a un consorcio provincial integrado por la Diputación Provincial y los ayuntamientos de la provincia.
(ii) Ese consorcio puede constituir una forma de cooperación horizontal o vertical entre entidades del sector público, dependiendo la concreta modalidad de cooperación de las circunstancias y condiciones que concurran en el convenio que se celebre entre dichas entidades públicas.
(iii) Finalmente, y respecto a la adjudicación de dicho servicio por parte de un consorcio formado por entidades de carácter público, estaría en principio sujeta a la legislación de contratación pública cuando dicha adjudicación sea mediante pública licitación a una empresa ajena. No puede excluirse, sin embargo, la posibilidad de que dicho consorcio de entidades del sector público pudiera asumir la prestación del servicio con el empleo de medios propios.
Respecto a la adjudicación de dicho servicio por parte de un consorcio formado por entidades de carácter público, estaría en principio sujeta a la legislación de contratación pública cuando dicha adjudicación sea mediante pública licitación a una empresa ajena. No puede excluirse, sin embargo, la posibilidad de que dicho consorcio de entidades del sector público pudiera asumir la prestación del servicio con el empleo de medios propios.
Autor/a: Miryam Quintanilla Navarro