El fenómeno de la colaboración entre las entidades locales y los particulares en la gestión de servicios sociales y asistenciales alude a una realidad extremadamente compleja, tanto desde la perspectiva sociológica como desde la perspectiva jurídica. La distribución de responsabilidades y funciones entre la Administración pública, las empresas y las entidades del tercer sector de acción social en la satisfacción de las necesidades reales de las personas y de los colectivos más vulnerables es un tema que tiene profundas raíces históricas y filosóficas, que entronca con la dignidad de la persona y que atañe al papel de la familia y de la mujer, como tradicional proveedora de cuidados, en la sociedad. Los instrumentos jurídicos de los que disponen las entidades locales para articular la gestión indirecta de servicios sociales no responden debidamente a esta complejidad.
El régimen jurídico de los contratos del sector público, por influencia del derecho de la Unión Europea, es un régimen pensado principalmente para los servicios económicos de interés general y, en particular, para los servicios en el territorio. En claro contraste con estos, los servicios atenientes a las personas han sido objeto de una atención meramente residual por parte del legislador europeo, hasta el punto de que el régimen jurídico de la contratación de los servicios sociales se ha regulado meramente como una excepción al régimen general de contratación.
El carácter intrínseco de la selección entre diversos candidatos, mediante libre concurrencia, en el concepto de contrato que maneja el legislador europeo, es una de las razones que explican que se haya producido una huida generalizada del régimen de contratación pública en la legislación autonómica de servicios sociales. Los legisladores autonómicos han mostrado mayoritariamente su firme intención de favorecer a las entidades de iniciativa social, frente a las de iniciativa mercantil, para la prestación de servicios sociales, pretendiendo incluso reservarles en exclusiva la gestión indirecta de tales servicios. Y para ello, junto al uso de convenios, han regulado nuevos instrumentos de colaboración público-privada —los denominados acuerdos de acción concertada o conciertos sociales— que han caracterizado, en todos los casos excepto en Andalucía, como modalidades no contractuales. En concreto, las comunidades de Aragón, Asturias, Canarias, Extremadura, Baleares, Navarra y Valencia reservan a las entidades sin ánimo de lucro el uso de sus respectivos instrumentos de actuación concertada, mientras que el resto de las comunidades autónomas otorgan una clara preferencia a dichas entidades en el uso de los conciertos sociales, a los que califican como modalidades no contractuales. Sin embargo, en esta aventura colectiva, los legisladores autonómicos no han tomado en consideración que, a los efectos de la aplicación de las directivas de contratos, la caracterización de un instrumento jurídico como contrato público o como modalidad no contractual no depende de su nomenclatura o definición a nivel interno, sino de su adecuación al concepto manejado por el derecho de la Unión Europea.
En este contexto, la reserva de la concertación social a entidades sin ánimo de lucro en la legislación aragonesa y valenciana ha sido recurrida por la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE), conduciendo al planteamiento de dos cuestiones prejudiciales por parte, respectivamente, de los tribunales superiores de justicia de Aragón y de la Comunidad Valenciana. La primera cuestión está pendiente de resolver, pero la segunda ha dado lugar a la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de julio de 2022 (asunto C-460/20, ASADE). En esta sentencia se sostiene que “al ser el concepto de ‘contrato público’ un concepto de derecho de la Unión, la calificación que el derecho español da a los acuerdos de acción concertada carece de pertinencia”. En este punto, además de la condición respectiva de poder adjudicador y de sujeto económico de las partes, del objeto del negocio y de su carácter oneroso, debe tenerse en cuenta que el concepto de contrato público desde la perspectiva de la Unión está estrechamente vinculado a la elección de una oferta, basada en criterios de adjudicación, que implica la competencia entre operadores. En sentido opuesto, lo determinante del régimen no contractual es que todos los operadores puedan concurrir en condiciones de transparencia (publicidad) e igualdad de trato y, además, que la admisión o selección se base en la apreciación de la aptitud de los operadores y no en criterios de adjudicación. Es decir, las modalidades no incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva de contratos son aquellas basadas en “procedimientos mediante los cuales el poder adjudicador renuncia a comparar y clasificar ofertas admisibles y designar el operador o los operadores a los que otorga la exclusividad del contrato”.
En esta sentencia se sostiene que “al ser el concepto de ‘contrato público’ un concepto de derecho de la Unión, la calificación que el derecho español da a los acuerdos de acción concertada carece de pertinencia”.
Puesto que, igual que la ley valenciana sobre la que se ha pronunciado el Tribunal europeo, las leyes autonómicas que regulan la figura del concierto social prevén mecanismos de selección entre los eventuales prestadores de servicios, puede concluirse que están calificando erróneamente como modalidades no contractuales a instrumentos que, de acuerdo con la jurisprudencia europea, tienen la condición de contratos.
Así pues, la alternativa no es concertar o contratar, sino contratar o contratar. Si los conciertos sociales son contratos públicos a los efectos de las directivas de contratación, deberán aplicárseles las normas en ellas previstas, en particular, en lo que atañe a la selección de contratistas y la adjudicación de contratos. Ahora bien, en la medida en que este tipo de contratos van a tener por objeto servicios atenientes a las personas, que tienen una dimensión transfronteriza limitada, podrán aplicárseles las excepciones al régimen general de contratación previstas en los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24, entre las que se encuentra la posibilidad de reservarse a determinados operadores económicos. De acuerdo con esta interpretación, las entidades locales deberán reconducir los conciertos sociales a la legislación de la que querían huir, si bien podrán seguir otorgando preferencia a las entidades privadas de iniciativa social para la prestación indirecta de servicios sociales, pudiendo incluso reservarles la adjudicación de estas modalidades contractuales. En concreto, de acuerdo con la sentencia que venimos comentando, la exclusión de las entidades privadas con ánimo de lucro de los procedimientos de adjudicación de los conciertos sociales regulados en la legislación valenciana, a los que califica, como hemos dicho, como contratos públicos, “no es contraria al principio de igualdad, siempre y cuando dicha exclusión contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y eficiencia presupuestaria que sustentan el sistema”.
Autor/a: M.ª Mercè Darnaculleta Gardella