En un escenario de lucha contra el cambio climático como el que en la actualidad impone el ordenamiento jurídico, apurar todas las posibilidades de generación de energías renovables que la técnica ofrece es una exigencia ineludible. Una de dichas alternativas, de las que ya se cuenta con numerosas experiencias exitosas, consiste en el aprovechamiento de la fuerza motriz de los fluyentes del ciclo urbano del agua para la producción de energía hidroeléctrica.
Salvo error por mi parte, la única previsión normativa específica sobre el particular se contiene en el art. 7.3 de la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética[1] (LCCTE), a cuyo tenor:
“Al objeto de avanzar en nuevos desarrollos tecnológicos en materia de energías renovables y contribuir al logro de los objetivos previstos en la ley se promoverá, para usos propios del ciclo urbano del agua, el aprovechamiento para la generación eléctrica de los fluyentes de los sistemas de abastecimiento y saneamiento urbanos, siempre condicionado al cumplimiento de los objetivos de dichos sistemas cuando sea técnica y económicamente viable”.
De una interpretación literal del precepto transcrito se derivan tres conclusiones, a saber: a) que el mismo contiene un mandato de fomento; b) que dicho mandato de fomento no es indiscriminado, sino que tiene por objeto exclusivo la producción de energía hidroeléctrica “para usos propios del ciclo urbano del agua”; y c) que la posibilidad de incentivar la producción de energía hidroeléctrica se condiciona “al cumplimiento de los objetivos de dichos sistemas cuando sea técnica y económicamente viable”.
Interesa prestar atención específica a cada uno de los tres aspectos apuntados, toda vez que la profundización en los mismos permitirá constatar cómo el art. 7.3 LCCTE es un precepto desafortunado en su redacción, amén de engañoso y superfluo.
a) Por lo que se refiere al mandato de fomento, parece evidente que no tiene carácter imperativo, en el sentido de que, por encomiables que sean sus propósitos, sus repercusiones reales en forma de estímulos tangibles dependen exclusivamente de la voluntad o decisión discrecional de los poderes públicos, sin que el ordenamiento jurídico articule mecanismo alguno que permita forzar su cumplimiento. En particular, la falta de ofrecimiento de incentivos con arreglo al citado art. 7.3 LCCTE no sería susceptible de ser eficazmente articulada como un supuesto de inactividad prestacional ex art. 29.1 LJCA. Ello es así porque en el mandato de fomento analizado no concurren dos de las exigencias derivadas del citado art. 29.1 LJCA —y reiteradamente afirmadas por la jurisprudencia[2]— para poder identificar un supuesto de inactividad. Más exactamente, la actividad de estímulo en cuestión no aparece perfilada como una “obligación con contenido prestacional concreto, determinado, no necesitado de ulterior especificación”. Y, por otro lado, carece de un acreedor concreto y determinado, titular de un auténtico derecho subjetivo a la recepción de la medida incentivadora de que se trate.
La falta de ofrecimiento de incentivos con arreglo al art. 7.3 LCCTE no sería susceptible de ser eficazmente articulada como un supuesto de inactividad prestacional ex art. 29.1 LJCA.
b) En lo concerniente a la delimitación del objeto de la actividad de fomento, el art. 7.3 LCCTE lo circunscribe a la producción de energía hidroeléctrica “para usos propios del ciclo urbano del agua”. Esta previsión no puede ser interpretada como una restricción al estímulo de dicha producción para usos excedentarios o, sencillamente, diversos del funcionamiento de los propios servicios de abastecimiento y saneamiento. Al respecto, procede recordar que en nuestro derecho está plenamente asentada la idea de que la decisión acerca de la articulación de incentivos a una determinada actuación constituye una potestad discrecional de la Administración en la materia de que se trate, de modo que no requiere una habilitación legal expresa y concreta previa. Dicho con otras palabras, no ofrece duda que la titularidad de una determinada competencia lleva aparejada la potestad de decidir las herramientas que en cada ocasión se estimen adecuadas para alcanzar los objetivos de interés público correspondientes, y entre ellas se encuentran las medidas de fomento[3]. Ello implica que, al margen del art. 7.3 LCCTE, las Administraciones competentes pueden establecer discrecionalmente medidas de impulso a la producción de energía hidroeléctrica a partir de los fluyentes del ciclo urbano del agua, no solo para el autoconsumo en dicho ciclo, sino para otros fines o incluso para su vertido en la red eléctrica a efectos de su comercialización en los términos disciplinados en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.
Esta previsión no puede ser interpretada como una restricción al estímulo de dicha producción para usos excedentarios o, sencillamente, diversos del funcionamiento de los propios servicios de abastecimiento y saneamiento.
c) Por último, el sometimiento del estímulo a la producción de energía hidroeléctrica “al cumplimiento de los objetivos de dichos sistemas cuando sea técnica y económicamente viable” es merecedor de una interpretación correctora. Tal como aparece redactado, el precepto implica dar prioridad a la generación de energía eléctrica frente al cumplimiento de los objetivos propios de los servicios de abastecimiento y saneamiento, lo cual es jurídicamente inaceptable. Piénsese al respecto que dichos objetivos del ciclo urbano del agua son, por un lado, garantizar el suministro a la población en cantidad suficiente y con la calidad adecuada a efectos de protección de la salud y, por otro lado, procurar que las aguas devueltas a los cauces reúnan las características cualitativas apropiadas para mantener las masas de agua en los niveles de contaminación legalmente tolerados.
El sometimiento del estímulo a la producción de energía hidroeléctrica “al cumplimiento de los objetivos de dichos sistemas cuando sea técnica y económicamente viable” es merecedor de una interpretación correctora.
La anterior consideración conduce a una interpretación en sentido opuesto al tenor del precepto. Más exactamente, debe entenderse que el estímulo a la producción de energía hidroeléctrica contemplado solo es procedente cuando la generación en cuestión sea técnica y económicamente viable y, en todo caso, sin comprometer el cumplimiento de los objetivos propios del ciclo urbano del agua.
Las anteriores observaciones permiten concluir, en fin, que el art. 7.3 LCCTE es un precepto puramente retórico, engañoso en cuanto a su contenido y superfluo en cuanto a su alcance.
El art. 7.3 LCCTE es un precepto puramente retórico, engañoso en cuanto a su contenido y superfluo en cuanto a su alcance.
Autor/a: Antonio Ezquerra Huerva
[1] Sobre los aspectos jurídicos que en general disciplinan la producción de energía hidroeléctrica en el ciclo urbano del agua, Ezquerra Huerva, A. (2024). Aspectos jurídicos de la producción de energía hidroeléctrica en las redes de abastecimiento y saneamiento de aguas. En J. Tornos Mas (dir.). Observatorio del ciclo del agua 2023 (pp. 279-311). Cizur Menor: Aranzadi; y Díaz Jover, M. (2024). Nuevas fuentes para actuales problemas. El suministro de agua como productor de energía renovable. Cuadernos de Derecho Regulatorio, 2, 149-161. Disponible en https://acortar.link/alpH0U.
[2] Por todas, STS 960/2024, de 30 de mayo (rec. 1193/2022).
[3] En ese sentido, por todas, STS 1591/2023, de 29 de noviembre (rec. 353/2022).