En la Sentencia del Tribunal Supremo 293/2023, de 8 de marzo (recurso de casación 8658/2021, ECLI:ES:TS:2023:884), se suscita una cuestión casacional de interés en relación con la actuación comunicada (declaración responsable o comunicación previa). En concreto, la sentencia se centra en determinar el plazo en el que la Administración competente puede ejercitar las potestades de comprobación, control e inspección de las actividades que se hayan iniciado por los particulares de acuerdo con el régimen de la declaración responsable o comunicación previa. Más concretamente, el centro del debate se suscita en la interpretación que deba darse al artículo 71 bis de la ya derogada Ley 30/1992, ahora reproducido casi literalmente en el actual artículo 69 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC, en adelante).
El Tribunal parte de afirmar (criterio que no comparto) que tanto la declaración responsable como la comunicación comportan el inicio del procedimiento (“en realidad inicio y terminación del mismo”, añade la sentencia) en el ámbito de una potestad administrativa tradicionalmente reservada a los actos de autorización previos (licencias y autorizaciones). Más acertadamente, en la Sentencia del Tribunal Supremo 1165/2022, de 20 de septiembre, dictada en el recurso de casación 7031/2021 (ECLI:ES:TS:2022:3360), se había concluido que en estos supuestos «no existe ya, propiamente, un procedimiento sometido al régimen de autorización (esto es, un procedimiento que deba iniciarse con una solicitud del interesado y deba finalizar con una resolución favorable de la Administración)”.
Efectivamente, en realidad, como es bien sabido, no estamos ante un auténtico procedimiento administrativo: mediante la actuación comunicada el particular (promotor de una obra o actividad) simplemente informa a la Administración de su proyecto. Tras esta comunicación, no hay una auténtica solicitud de una autorización administrativa para el ejercicio de lo comunicado, por lo que no se da inicio a ningún procedimiento autorizatorio y no se requiere una resolución administrativa que ponga fin al procedimiento decidiendo sobre el fondo del asunto (declarando la compatibilidad o incompatibilidad de lo proyectado con el régimen jurídico aplicable a la finca), según lo dispuesto en el artículo 21.1, párrafo tercero, LPAC.
El Tribunal, en su Sentencia 293/2023, antes citada, continúa afirmando que “estos típicos actos […] son de los particulares y […], en puridad de principios, no requieren que la Administración dicte acto administrativo alguno de manera expresa, sin perjuicio de las potestades de control, ex post facto […] (revisiones de oficio)”, como ya se afirmó por la Sentencia del Tribunal Supremo 1312/2022, de 17 de octubre, dictada en el recurso 3837/2020 (ECLI:ES:TS:2022:3742). Efectivamente, no existe acto concreto de la Administración, ni presunto ni, por supuesto, expreso, sino solo un acto de los particulares interesados en el ejercicio del derecho o de la actividad. En tales supuestos, el derecho a ese ejercicio surge directamente de la norma que lo regula, la cual prescinde del acto autorizatorio previo.
“Estos típicos actos […] son de los particulares y […], en puridad de principios, no requieren que la Administración dicte acto administrativo alguno de manera expresa, sin perjuicio de las potestades de control, ex post facto”.
Pues bien, sentada la configuración general de la actuación comunicada, el debate se centra en determinar si la potestad de control que corresponde a la Administración es indefinida o si, por el contrario, está sometida a plazo. Y en esa tesitura lo que se razona por parte del tribunal de instancia y por los interesados es que, ante el silencio del legislador sobre dicho plazo, debe asimilarse al acto presunto y dicho plazo, conforme al actual artículo 21.2.º LPAC, debe ser de tres meses. Y para aplicar la analogía se justifica en que se vería afectado de otra forma el principio de seguridad jurídica, llegando a la conclusión de que en el caso de autos lo procedente habría sido acudir a la revisión de oficio.
El Tribunal Supremo no comparte esta interpretación. En primer lugar, porque, desde el punto de vista estrictamente jurídico-administrativo, es evidente que, si no existe acto alguno de la Administración, ni tan siquiera un pretendido acto presunto, es indudable que no puede hablarse de una firmeza que requiriese acudir al procedimiento de revisión de oficio. Ese esquema no puede aplicarse al régimen de la declaración responsable porque no hay acto.
En segundo lugar, porque es indudable que las potestades de control e inspección han de poder ejercitarse durante todo el tiempo que dure el ejercicio de la actividad, de donde cabría concluir que, si en esa exigua regulación de estos actos de comunicación anticipada se hace referencia conjunta también a las potestades de comprobación, no hay razón alguna para que, en una mera interpretación literal del artículo 69 LPAC, haya de someterse la misma a un plazo que nunca impone el legislador.
Estos argumentos serían suficientes para fijar la posición del Tribunal. Pero, adicionalmente, argumenta que “con estos instrumentos lo que se pretende es, a la vez que se facilita la libre prestación de servicios, […] se establezca una gestión compartida entre la Administración y los ciudadanos, dando intervención a estos en la gestión de los servicios (el ejemplo más significativo es la gestión de los tributos en que es el propio ciudadano y obligado al pago el que ha de realizar las correspondientes liquidaciones)”. De esta configuración deriva el Tribunal que “es exigible al ciudadano la buena fe que en dichas declaraciones anticipadas de que cumplen las condiciones que la normativa impone para el ejercicio de los derechos o actividades, declaración que es la que esa normativa impone para hacer efectivo ese ejercicio”. Y, de esta obligación que corresponde al particular, considera el Tribunal que deriva que la Administración esté habilitada para que, en cualquier momento, pueda comprobar la veracidad de tales manifestaciones, y se generarán los efectos que fuesen procedentes en cuanto a la certeza o no de lo declarado.
“Con estos instrumentos lo que se pretende es, a la vez que se facilita la libre prestación de servicios, […] se establezca una gestión compartida entre la Administración y los ciudadanos dando intervención a estos en la gestión de los servicios”.
A partir de todos estos argumentos, el Tribunal termina concluyendo contundentemente que “las potestades de comprobación en una declaración responsable o comunicación previa […] no está sujeta a plazo alguno y puede realizarse durante todo el tiempo de ejercicio del derecho o de la actividad a que se refieren dichos actos del ciudadano”.
“Las potestades de comprobación en una declaración responsable o comunicación previa […] no está sujeta a plazo alguno y puede realizarse durante todo el tiempo de ejercicio del derecho o de la actividad a que se refieren dichos actos del ciudadano”.
En resumen, la ausencia de una regulación general acabada sobre la actuación comunicada en la LPAC, junto con la existencia de una regulación sectorial y dispersa sobre estas figuras, hace que no exista una aplicación homogénea de estos instrumentos de intervención que, escasa o insuficientemente definidos, se imponen sobre un sistema administrativo, como el nuestro, tradicionalmente montado sobre la intervención formal previa, lo que provoca, cuando menos, inseguridad jurídica y desajustes en su aplicación. Especialmente, conforme a lo expuesto aquí, se pone en evidencia que, al aprobarse la LPAC y su regulación sobre la actuación comunicada, se perdió la oportunidad de regular el régimen de intervención administrativa ex post; esto es, el régimen de control e inspección (y en su caso, revocación o sanción) que habrá de seguir a la presentación de una declaración responsable o comunicación ante la Administración competente. Y, en este contexto normativo, los tribunales tienen que salir al rescate, y se ven en la necesidad de dictar una jurisprudencia que aclare los perfiles de las declaraciones responsables y las comunicaciones previas y el alcance temporal del control que sobre estas actuaciones pueden desarrollar las Administraciones competentes.
Autor/a: Mónica Domínguez Martín