En cualquier externalización de procedimientos administrativos afloran unos límites infranqueables que derivan de la retención en exclusiva por parte de las Administraciones de todo lo referido al ejercicio de las potestades públicas o ejercicio de autoridad, de manera que las funciones que afecten directa o indirectamente a este núcleo indeclinable han de permanecer residenciadas y ejercitadas por el órgano administrativo titular de la competencia, como reclama la normativa de contratos públicos y de procedimiento administrativo. El régimen estatutario del empleado público precisa, además, que “el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales […] corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos”.
Sobre estos límites se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo, observándose una cierta pulsión flexibilizadora en sus últimas sentencias.
Es de destacar, en primer lugar, la posición restrictiva de la Sentencia 1160/2020, de 14 de septiembre, que confirmaba la anulación judicial de un encargo que tenía por objeto, al menos nominalmente, la prestación de “auxilio material y asistencia técnica en la tramitación de los expedientes sancionadores competencia del organismo de cuenca”. Como premisa, se señalaba que los procedimientos se han de tramitar bajo la responsabilidad de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones, y “mal puede asumirse esa responsabilidad si el expediente se encuentra en poder físico de una sociedad mercantil sujeta al derecho privado”.La Administración ha de actuar mediante órganos encarnados por los funcionarios públicos, «quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales». La relevancia de su intervención se basa en que se hallan sometidos a una relación estatutaria, como “manifestación de la objetividad, imparcialidad y sometimiento al Derecho que debe regir en toda la actividad pública”, y “bajo ningún concepto pueden excluirse de esa regla aquellas funciones que afecten, directa o indirectamente, a las potestades públicas o a la protección de los intereses generales, conceptos jurídicos indeterminados de los que sería difícil excluir alguna actividad administrativa”. Se enfatizaba que “en la misma tramitación de los procedimientos administrativos, más aún en los sancionadores […] se actúan potestades administrativas, con independencia de las potestades que se accionen en la resolución que pone fin a los procedimientos, más aun, que en los procedimientos están empeñados los intereses generales […] que […] constituyen el ámbito de actuación reservado a los funcionarios públicos”.Se llegaba a vincular esa reserva funcionarial a las exigencias primigenias del Estado de derecho, aseverando que “esa reserva de la actuación del personal estatutario en la actividad administrativa va pareja a las garantías que han supuesto, en el Estado de Derecho, el Derecho Administrativo”.La intervención de los funcionarios públicos es, a la postre, la garantía del sistema impuesta por la ley —se termina afirmando—.
De forma hiperbólica se apuntaba que, en el caso enjuiciado, “no es que la Administración externalice un servicio, es que externaliza, podría decirse, ella misma, deja de ser Administración si deja de realizar lo que es básico para dictar actos administrativos, el procedimiento legalmente establecido para ello que es, no se olvide, una exigencia constitucional”.
En este contexto, la sentencia realzaba dos ideas fundamentales. De un lado, la importancia de la planificación de recursos humanos que corresponde a las Administraciones en orden a dimensionar ajustadamente las necesidades de personal, advirtiendo que una deficiente planificación no puede servir de excusa para la externalización de procedimientos administrativos. En segundo lugar, se centraba en la negación de la distinción entre trámites esenciales y accesorios del procedimiento a efectos de su externalización.
El régimen descrito —indicaba la sentencia— no empece para reconocer la posibilidad de que las Administraciones puedan acudir a personal ajeno cuando fuera necesario para la prestación de servicios puntuales y accesorios, lo que no acontecía, sin embargo, en el asunto enjuiciado, en el que se apreciaba que no es algo “meramente esporádico o circunstancial sino que se realiza de manera permanente en todos los procedimientos que se tramitan […] orillando la intervención de los funcionarios encargados de dicho cometido en todos los casos”. Se llegaba a afirmar que “parece que se trata no ya de un supuesto de huida del Derecho Administrativo en su más pura y genuina manifestación […] sino de una privatización encubierta de un servicio que ha sido reservado al sector público como una de las conquistas primarias del Derecho Administrativo propio del Estado de Derecho”.
La Sentencia del Tribunal Supremo 469/2023, de 12 de abril, da un giro sobresaliente a aquellos planteamientos. La controversia se centraba en aclarar si la jurisprudencia sentada en la precitada Sentencia 1160/2020 y en la posterior 1265/2020, que la reproduce, resulta de aplicación en el ámbito de procedimientos administrativos no sancionadores. La sentencia reconoce que el auxilio y asistencia que permite el encargo no solo puede estar referido a “trabajos técnicos o materiales específicos sino también al auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados, cuando el órgano administrativo se encuentra ante una situación extraordinaria y coyuntural a la que no puede dar respuesta por sus propios medios”.
La Sentencia del Tribunal Supremo 469/2023, de 12 de abril, reconoce que el auxilio y asistencia que permite el encargo no solo puede estar referido a “trabajos técnicos o materiales específicos sino también al auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos, cuando el órgano administrativo se encuentra ante una situación extraordinaria y coyuntural a la que no puede dar respuesta por sus propios medios”.
Se valora la intervención en dichos procedimientos de personal que carece de la condición de funcionario público y su posible afección en la reserva funcionarial comentada, estatuyendo una interpretación flexible de esta que se aleja del posicionamiento anterior, señalando que “esta previsión no puede llevarnos a la conclusión de que toda intervención en un procedimiento administrativo, incluso ejerciendo tareas [de] colaboración con una Administración pública, está reservada exclusivamente a los funcionarios de carrera”.
“Esta previsión no puede llevarnos a la conclusión de que toda intervención en un procedimiento administrativo, incluso ejerciendo tareas [de] colaboración con una Administración pública, está reservada exclusivamente a los funcionarios de carrera”.
Se apela a que las circunstancias concurrentes en el caso de autos legitiman esa externalización; de un lado, la circunstancia imprevisible y extraordinaria acontecida, en la medida en que una modificación normativa dio lugar a un alto número de procedimientos, cuya tramitación era inasumible; y que el órgano encargante se reservaba el control de la tramitación objeto de encargo —así se afirma—, en particular, la firma de las resoluciones administrativas finalizadoras del procedimiento, reteniendo, por tanto, la decisión última de estos expedientes, y por ende, la potestad publica que tiene atribuida. Resultaba, sin embargo, bastante discutible la realidad de ese control efectivo del procedimiento e incluso de la resolución final, pues el sistema estipulado en el encargo conllevaba un control por muestreo, lo que determinaba que ciertas resoluciones eran firmadas por el órgano encargante sin dicho control. Para vadear esa dificultad, la sentencia señaló que no resultaba probada en la instancia la ausencia de ese control ni la intensidad del muestreo.
El giro jurisprudencial acometido fue discutido en el voto particular formulado, que postulaba atender a la literalidad de la normativa vigente, que no permitía legitimar la externalización de procedimientos administrativos para darles una respuesta ágil y eficiente, ni tan siquiera ante situaciones extraordinarias. El magistrado disidente impreca además la existencia del control efectivo del procedimiento y de su resultado final por el órgano encargante, por las razones antes señaladas.
Las posteriores sentencias 1340/2023, de 26 de octubre, y 236/2024, de 12 de febrero, son continuistas con el parecer de la Sentencia 469/2023.
Autor/a: Fernando Luque Regueiro