1.- Introducción
La Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda es la primera ley estatal sobre vivienda desde la promulgación de la Constitución. La vivienda asequible ha sido un tema abandonado históricamente por el legislador tanto estatal como autonómico y por las regulaciones locales, si bien, en las últimas décadas, especialmente desde la ley catalana del derecho a la vivienda de 2007, en el ámbito autonómico y local se han aprobado numerosas leyes de vivienda y ordenanzas locales en la materia. Asimismo, como nos explica el profesor Andrei Quintiá, el Tribunal Constitucional ha dictado desde la Constitución 48 sentencias en la materia (algo erráticas y confusas, cabe señalar), un 75 % de ellas desde 2012 y un 40 % de las mismas desde fecha tan cercana como 2017. Todo ello es un indicador de la relevancia jurídica creciente de la materia que culmina con esta nueva ley estatal.
La vivienda asequible ha sido un tema abandonado históricamente, si bien, en las últimas décadas, en el ámbito autonómico y local se han aprobado numerosas leyes de vivienda y ordenanzas locales en la materia.
Esa relevancia jurídica creciente ha ido acompañada de un aumento paralelo de las políticas públicas desarrolladas en este ámbito, tras un prolongado período de mal gobierno y mala administración que ha conducido a una situación difícil para muchos conciudadanos. Creemos innecesario repetir aquí las cifras que ponen de relieve la emergencia habitacional que se vive en muchas zonas de España y ha sido puesta de relieve en diversas ocasiones, también por instancias internacionales.
Si bien en la materia de vivienda es preciso tener muy en cuenta también —lo que no siempre se hace— la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con diversas intervenciones del TEDH en relación con España, y el derecho y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que explican algunas medidas de la ley, nosotros aquí nos vamos a limitar a realizar un primer comentario de la ley estatal. Ley que, como recuerda su preámbulo, fue uno de los compromisos estatales con Europa relacionados con la recepción de fondos Next Generation.
La ley estatal fue uno de los compromisos estatales con Europa relacionados con la recepción de fondos Next Generation.
En conexión con el art. 53.3 CE, la ley no solo desarrolla las competencias estatales y el derecho a la vivienda del art. 47 CE, sino que alude a las interconexiones de este con otros derechos constitucionales. En relación ahora solo con el principio de propiedad, la ley se refiere a que la vivienda cumple una función social, dado que constituye un bien destinado a satisfacer las necesidades de alojamiento básico de las personas, lo que se constata en la propia definición de vivienda (art. 3.k). La función social de la propiedad de la vivienda consiste en la ley en el deber de destinar esta al uso habitacional, de acuerdo con lo establecido en el ordenamiento jurídico (art. 1.2), incluyéndose en el régimen jurídico del derecho de propiedad de vivienda un deber de “uso y disfrute propios y efectivos de la vivienda” (art. 11.1.a), de acuerdo con la legislación vigente.
Por lo que se refiere a las competencias mencionadas en la ley para su promulgación (DF 7.ª), se mencionan los arts. de la CE 149.1.1, 149.1.13, 149.1.18 (legislación civil), 149.1.6 (legislación procesal), 149.1.14 (hacienda general), siendo algunos de sus preceptos solo aplicables a la AGE (22, 23, 24, 26, y DA 2.ª).
2.- El concepto de gran tenedor y sus implicaciones jurídicas: las zonas de mercado residencial tensionado (ZMRT)
La ley realiza una distinción entre dos tipos de propietarios: los grandes tenedores y el resto. Los grandes tenedores son personas físicas o jurídicas que tienen en propiedad más de 10 viviendas (en Barcelona, por ejemplo, el 36 % del parque residencial está en manos de ellos) o 1500 m2 de uso residencial (sin contar garajes ni trasteros), art. 3.k. Esta definición puede ser cambiada en ciertas áreas urbanas por las comunidades autónomas, en sus posibles declaraciones de las llamadas zonas de mercado residencial tensionado (ZMRT), que enseguida explicaremos. La inclusión de un propietario en la categoría de gran tenedor implica una serie de consecuencias jurídicas vinculadas a la mayor función social de sus propiedades (como señala el art. 14 de la Constitución alemana, “la propiedad obliga. Su uso debe servir al mismo tiempo al bien común”; y —añadimos nosotros— obliga más en estos casos).
Los grandes tenedores son personas físicas o jurídicas que tienen en propiedad más de 10 viviendas o 1500 m2 de uso residencial. Esta definición puede ser cambiada en ciertas áreas urbanas por las comunidades autónomas, en sus posibles declaraciones de las llamadas zonas de mercado residencial tensionado (ZMRT).
Las ZMRT ya mencionadas (art. 18) son declaradas por las “Administraciones competentes” en materia de vivienda, en principio las comunidades autónomas (art. 148.1.3 CE y estatutos de autonomía). Pero, dependiendo de la regulación autonómica en la materia, también podrían ser municipios. En cuanto al modo de hacerlo, la ley remite a la normativa autonómica, pero establece ciertas normas básicas respecto al procedimiento administrativo debido, con información pública a seguir, la existencia de una Memoria y de una motivación, que fundamente y justifique que concurren las circunstancias para dicha declaración (que la ley señala son una subida del precio de alquiler de la vivienda, en los 5 años anteriores a la declaración, de más de tres puntos por encima del IPC, o la incapacidad del mercado de atender la demanda a precio razonable, que cabe entender que concurre cuando los arrendatarios o deudores hipotecarios dediquen más del 30 % de sus ingresos al pago de la renta o deuda, incluyendo en el pago los suministros básicos).
En cuanto al modo de hacerlo, la ley establece ciertas normas básicas respecto al procedimiento administrativo debido, con la existencia de una Memoria y de una motivación.
Dichas circunstancias previstas legalmente deberán ser evaluadas ex post, a los 3 años de entrada en vigor de la ley (DA 3.ª). Asimismo, realizada la declaración, esta durará 3 años, pudiendo prorrogarse anualmente en función de la evolución de las circunstancias descritas.
La declaración, como dijimos, puede establecer que el concepto de gran tenedor se vincule a 5 viviendas. De ella deriva la necesidad de establecer un plan específico con calendario de medidas a desarrollar en la ZMRT. También deriva de ella que, como regla general, excepcionable motivadamente, el suelo obtenido por cesiones urbanísticas y que integre los patrimonios públicos del suelo deberá destinarse exclusivamente a construcción y gestión de viviendas sociales o dotacionales, lo que vincula, pues, a los municipios (art. 15.1.e, que contempla otros usos solo de forma excepcional y acreditada). Además, los grandes tenedores en estas ZMRT tienen determinadas obligaciones específicas de información a las Administraciones públicas (art. 19).
La declaración puede establecer que el concepto de gran tenedor se vincule a 5 viviendas.
Declarada la ZMRT, se producen dos efectos: la prórroga de los contratos de arrendamiento con las mismas condiciones originales, obligatoria para el arrendador, y el establecimiento de un control del precio del alquiler, sobre el que aquí no podemos incidir, por razones de espacio.
Declarada la ZMRT, se producen dos efectos: la prórroga de los contratos de arrendamiento y el establecimiento de un control del precio del alquiler.
3.- Cuestiones de derecho administrativo, derecho urbanístico y vivienda. Medidas legales relacionadas con el fomento del alquiler y la lucha contra la vivienda vacía: el papel municipal
Si bien ya hemos hecho referencia a algunos aspectos de derecho administrativo (quién establece las ZMRT, cómo, etc.), vamos ahora a concentrarnos en otros que destacan también.
3.1.- Tipologías de vivienda
La ley distingue (implícitamente) entre vivienda de mercado libre y vivienda protegida (art. 3, art. 16). En esta última, a su vez, distingue entre la vivienda social de titularidad pública (en suelo público con derecho de superficie o similar, dotacional o adquirida, por ejemplo, mediante tanteo y retracto), vivienda protegida de precio limitado, de iniciativa pública o privada, calificada así administrativamente, y, como novedad, vivienda asequible incentivada, de titularidad privada y que no necesita calificación administrativa como la protegida (art. 17). Nada se dice sobre la posibilidad municipal de declarar nuevos tipos de vivienda protegida, posibilidad negada hasta el momento por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como novedad, vivienda asequible incentivada, de titularidad privada y que no necesita calificación administrativa como la protegida (art. 17).
3.2.- Parques públicos de vivienda
La ley hace mención a los parques públicos de vivienda (arts. 27 a 29, especialmente), estableciendo la imposibilidad de vender bienes patrimoniales de los mismos a privados con ánimo de lucro (solo a Administraciones públicas y a entidades sin ánimo de lucro), venta que había generado ya pronunciamientos judiciales en contra. Su financiación provendrá de varias vías, incluyéndose obligatoriamente las sanciones cobradas por el incumplimiento de la función social de la propiedad. La ley establece la necesidad de fijar obligaciones públicas específicas respecto al crecimiento de estos parques, y un compromiso general por defecto del 20 % de viviendas sociales sobre el total del parque residencial, en 20 años, en las ZMRT, a falta de regulación autonómica específica.
La ley hace mención a los parques públicos de vivienda estableciendo la imposibilidad de vender bienes patrimoniales de los mismos a privados con ánimo de lucro (solo a Administraciones públicas y a entidades sin ánimo de lucro), venta que había generado ya pronunciamientos judiciales en contra.
3.3.- Derecho urbanístico y vivienda
En cuanto al derecho urbanístico y la vivienda (art. 15), se produce, como vimos, una regulación, por la nueva ley, de los patrimonios públicos de suelo en ZMRT, obligando a un único destino —salvo excepciones previstas en la ley— de construcción de vivienda protegida. Asimismo, la ley declara compatible el uso de construcción de viviendas dotacionales en suelos dotacionales; declara que la calificación como vivienda protegida, a que se refiere el art. 20.1.b) del Texto Refundido estatal de Suelo de 2015 (TRS), no puede modificarse por los planes de urbanismo, salvo justificación de la innecesaridad o la imposibilidad sobrevenida de la construcción de vivienda; además, las viviendas protegidas no se pueden descalificar administrativamente si se sitúan en suelos calificados urbanísticamente para ello, e incluso si no lo hacen, la regla general será de mantenimiento de la calificación al menos 30 años.
Las viviendas protegidas no se pueden descalificar administrativamente si se sitúan en suelos calificados urbanísticamente para ello, e incluso si no lo hacen, la regla general será de mantenimiento de la calificación al menos 30 años.
Se modifica el art. 20.1.b) TRS para aumentar los porcentajes de reservas para vivienda protegida: en suelo urbanizable, los terrenos precisos para situar el 40 % de la edificabilidad residencial prevista, salvo que se excepcionen garantizando el cumplimiento íntegro y la cohesión social, y en suelo urbano no consolidado, el 20 %. De esos porcentajes, el 50 % deberá ser en régimen de alquiler, salvo que el plan de urbanismo justifique que ello no sea posible por las características de los demandantes u otras circunstancias económicas o sociales.
Se modifica el art. 20.1.b) TRS para aumentar los porcentajes de reservas para vivienda protegida.
Nada se señala sobre el suelo urbano consolidado, más allá de exigir que la legislación autonómica establezca instrumentos efectivos para asegurar el equilibrio, la calidad de vida, el acceso a la vivienda y el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible. Debe recordarse que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 16/2021, ha considerado constitucionalmente aceptable la reserva para vivienda protegida en suelo urbano consolidado establecida por la legislación catalana.
Nada se señala sobre el suelo urbano consolidado.
3.4.- Medidas legales relacionadas con el fomento del alquiler y la lucha contra la vivienda vacía: el papel municipal
De acuerdo con la DF 2.ª, en relación con los contratos de arrendamiento celebrados a partir de la entrada en vigor de la ley, se prevé una reducción del rendimiento neto positivo para el propietario declarante calculado en el 50 % (siempre), el 60 % (si existe rehabilitación en los 2 años anteriores al contrato), el 70 % (si es primer alquiler de vivienda en ZMRT, o el arrendatario está entre los 15 y 35 años o es una Administración pública o entidad sin ánimo de lucro con rentas controladas) o hasta el 90 % (si se trata de una repetición de un nuevo contrato en una ZMRT y se baja la renta en un 5 % respecto del contrato anterior).
En relación con los contratos de arrendamiento celebrados a partir de la entrada en vigor de la ley, se prevé una reducción del rendimiento neto positivo para el propietario declarante.
En cuanto a la vivienda vacía, la ley, en conexión con la función social ya aludida, en su DF 3.ª modifica el art. 72.4 LHL, y —tras la aprobación de la modificación de la Ley de haciendas locales en 2004 y la imposibilidad de aplicarla por no estar definidos normativamente sus supuestos hasta su activación con el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo— se precisa lo que es vivienda vacía a los efectos de los posibles recargos municipales del IBI.
Es inmueble desocupado con carácter permanente aquel que permanezca desocupado, de forma continuada y sin causa justificada (la ley fija ya algunas), por un plazo superior a dos años (cuatro, si es vivienda de segunda residencia), conforme a requisitos, medios de prueba y procedimiento que establezca la correspondiente ordenanza fiscal, y pertenezca a titulares de cuatro o más inmuebles de uso residencial. Los recargos a los inmuebles desocupados con carácter permanente en IBI son, pues, potestativos para los municipios, fijándolos la ley en hasta el 50 % (el estándar), hasta el 100 % (si la vivienda ha estado vacía más de 3 años) y hasta el 150 % (en el caso de titulares de dos o más inmuebles desocupados en el mismo municipio).
Los recargos a los inmuebles desocupados con carácter permanente en IBI son potestativos para los municipios, fijándolos la ley en hasta el 50 % (el estándar), hasta el 100 % (si la vivienda ha estado vacía más de 3 años) y hasta el 150 % (en el caso de titulares de dos o más inmuebles desocupados en el mismo municipio).
3.5.- Servicio de interés general
El art. 4 de la ley señala que tienen la consideración de servicios de interés general, como elementos clave de la cohesión económica, social y territorial, los determinados por las Administraciones competentes en la materia,lo que no constituye estrictamente una novedad, por cuanto diversas legislaciones autonómicas habían ya declarado actividades relacionadas con la vivienda servicios de interés general (así, la ley catalana del derecho a la vivienda de 2007, pionera en este sentido).
Tienen la consideración de servicios de interés general, como elementos clave de la cohesión económica, social y territorial, los determinados por las Administraciones competentes en la materia.
En el ámbito de competencia estatal o de colaboración del Estado con las demás Administraciones la ley establece directamente las actividades que son servicios de interés general. Así, por parte de las Administraciones, lo son las relacionadas con los parques públicos de vivienda, así como la construcción o rehabilitación de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública y la mejora de las condiciones de habitabilidad, de accesibilidad o de eficiencia energética de los edificios de viviendas, de titularidad pública y privada. También lo son las actividades privadas cuyo fin sea la construcción o rehabilitación de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública.
La ley establece directamente las actividades que son servicios de interés general: las relacionadas con los parques públicos de vivienda, así como la construcción o rehabilitación de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública y la mejora de las condiciones de habitabilidad, de accesibilidad o de eficiencia energética de los edificios de viviendas, las actividades privadas cuyo fin sea la construcción o rehabilitación de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública.
Dichos servicios podrán gestionarse de forma directa o indirecta mediante diferentes fórmulas de colaboración público-privada.
Esta consideración lo es, según la ley, a “los efectos de la orientación de la financiación pública”,conectando así —entendemos— este precepto con los arts. 106.2 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
4.- Aspectos no considerados en la nueva ley: el mundo local
En la nueva ley no existe regulación de aspectos como las viviendas de uso turístico, el alquiler de habitaciones, la existencia de un derecho subjetivo exigible, como sí existe en otros países (como en el ejemplo francés de la ley DALO) y se ha intentado ya en las regulaciones de vivienda vasca de 2015 y valenciana de 2017, la consagración expresa del derecho a la ciudad, las treguas invernales estables como las fijadas en la legislación francesa, o la fijación de una parte concreta de los futuros presupuestos generales del Estado para ser invertidos en vivienda (las llamadas preasignaciones presupuestarias, sí utilizadas, en cambio, en la legislación estatal sobre cambio climático), por ejemplo.
En la nueva ley no existe regulación de aspectos como las viviendas de uso turístico, el alquiler de habitaciones, la existencia de un derecho subjetivo exigible, como sí existe en otros países.
Pero si se encuentra a faltar algo es una mayor sensibilidad por las competencias, recursos y políticas públicas de los entes locales. Actualmente, la regulación de la LBRL sobre servicios mínimos obligatorios (art. 26) no incluye ninguna previsión sobre alojamiento, y la propia competencia sobre vivienda de los municipios, prevista en el art. 25 LBRL, en redacción de la LRSAL, es insuficiente y confusa, lo que ha generado ya litigación autonómica, negándose la competencia municipal para intervenir en materia de vivienda privada. Por todo ello, se hubiera agradecido un mayor cuidado del legislador estatal hacia el mundo local, crucial en esta materia de vivienda, en que la colaboración leal entre Administraciones públicas ha de ser fundamental. Confiemos en que ese cuidado se muestre en la fase de aplicación y evaluación ex post de la ley.
La regulación de la LBRL sobre servicios mínimos obligatorios (art. 26) no incluye ninguna previsión sobre alojamiento, y la propia competencia sobre vivienda de los municipios, prevista en el art. 25 LBRL, en redacción de la LRSAL, es insuficiente y confusa.
Un análisis más detallado del aquí expuesto, realizado por el autor de este post, puede consultarse en abierto aquí.
Autor/a: Juli Ponce Solé