El Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 108/2023, de 31 de enero de 2023, ha declarado que el trámite de consulta previa previsto en el art. 133.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), no resulta exigible en relación con la elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales locales. La Sentencia casa y anula en este punto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 1945, de 28 de abril de 2021, que declaró nula la Ordenanza fiscal núm. 3.16 del Ayuntamiento de Barcelona, relativa a la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público municipal, a favor de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, por no haber sustanciado el trámite de consulta previa, y no justificar dicha omisión.
El trámite de consulta previa en la elaboración de disposiciones generales, incorporado ex novo en nuestro ordenamiento jurídico por el ya citado art. 133.1 LPAC, supone llevar a cabo un trámite participativo con carácter previo a la elaboración del proyecto normativo, esto es, antes siquiera de que la Administración disponga de texto o un mero borrador sobre el que realizar las aportaciones. Se trata, esencialmente, de un “globo sonda” que lanza la Administración antes de que se ponga en marcha la compleja maquinaria para elaborar y aprobar un proyecto normativo, para así detectar supuestos en los que la norma que se quiere elaborar resulta innecesaria, en todo o en parte; no va a ser bien recibida por sus destinatarios, o existen otras alternativas mejores.
El trámite de consulta previa en la elaboración de disposiciones generales, incorporado ex novo en nuestro ordenamiento jurídico por el ya citado art. 133.1 LPAC, supone llevar a cabo un trámite participativo con carácter previo a la elaboración del proyecto normativo.
La exigencia de la consulta previa alteró de manera significativa la forma como las Administraciones públicas ejercían sus potestades normativas. Hasta la aprobación de la LPAC, las distintas normas reguladoras del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general contemplaban como primer trámite la redacción de un borrador, que actuaba como centro de gravedad del resto de trámites que se desarrollaban posteriormente (memorias, informes, consultas, trámites participativos, etc.).
Hallándonos, así, en un terreno inexplorado, empezaron a surgir las primeras dudas y problemas prácticos, relacionados con el carácter obligatorio del trámite de consulta previa, sus destinatarios, la forma de sustanciación, las excepciones a su realización o su carácter subsanable (por ejemplo, con los trámites participativos desarrollados posteriormente). Estas cuestiones, poco a poco, están siendo abordadas por la jurisprudencia, a medida que nuestros tribunales van conociendo de las impugnaciones de disposiciones generales administrativas que, cada vez más, se basan en cuestiones procedimentales o de forma, teniendo en cuenta la elevada sofisticación (y complejidad) que ha adquirido el procedimiento de elaboración de normas en los últimos tiempos.
En este contexto se adopta la STS núm. 108/2023, cuyos aspectos más destacados se pueden sintetizar del siguiente modo:
1.- En primer lugar, el Tribunal Supremo clarifica el ámbito de aplicabilidad del art. 133 LPAC.
El Tribunal Supremo clarifica el ámbito de aplicabilidad del art. 133 LPAC.
Esta cuestión era del todo necesaria desde que la STC 55/2018 declaró inconstitucional el art. 133 —salvo el primer inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado 4—, por ser “contrarios al orden constitucional de competencias, resultando por ello inaplicables a las Comunidades Autónomas”; surgiendo entonces la duda sobre la aplicabilidad de este precepto a los entes locales.
Contrariamente a lo que habían mantenido algunos tribunales superiores de justicia (así, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sus sentencias núms. 1945/2021 y 4197/2021), el Tribunal Supremo afirma que, aunque la declaración de inconstitucionalidad no se extiende explícitamente al ámbito de las Administraciones locales, el título competencial del Estado para regular el régimen local es el mismo en que se fundamenta la regulación del art. 133 LPAC (esto es, las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, ex art. 149.1.18 CE), concluyendo así que “lo que no constituye legislación básica respecto a las Comunidades Autónomas, tampoco puede tener tal consideración de legislación básica respecto a la Administración Local”; si bien añade lo siguiente: “Todo ello, sin perjuicio de su aplicabilidad como norma supletoria, por su carácter de derecho estatal (art. 149.3 CE)”.
2.- En segundo lugar, el Tribunal señala que la disposición adicional primera, número 1, LPAC, que establece la aplicación preferente de la regulación de procedimientos contenidos en las leyes especiales por razón de la materia, extiende sus efectos a la elaboración de disposiciones generales.
La disposición adicional primera, número 1, LPAC, que establece la aplicación preferente de la regulación de procedimientos contenidos en las leyes especiales por razón de la materia, extiende sus efectos a la elaboración de disposiciones generales.
Sobre esta cuestión, el Tribunal considera que, también en los procedimientos de elaboración de disposiciones de carácter general, la ley especial por razón de la materia desplaza la regulación contenida en la LPAC cuando la primera no exija alguno de los trámites previstos en la LPAC o regule trámites adicionales o distintos. Puntualiza el Tribunal que, mientras que el apartado 2 de la referida disposición adicional primera LPAC sí se refiere a “procedimientos administrativos”, no lo hace así el apartado 1, que se aplica a procedimientos “de todo tipo”.
Este razonamiento, a nuestro juicio, casa mal con el contenido del Título VI LPAC y el carácter básico de la obligatoriedad de la consulta previa.
El punto de partida en este ámbito es que el Título VI LPAC no regula las fases del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general ni establece la estructura del iter procedimental, sino que se limita a recoger una serie de directrices a las que deben responder las políticas de los diferentes niveles de gobierno, y que actúan como mínimo común denominador para cualesquiera disposiciones administrativas.
Esta premisa es la que determinó, precisamente, que la ya citada STC 55/2018 declarase que el primer apartado del art. 133.1 LPAC integra las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas; mientras que el resto de previsiones de este precepto desciende a cuestiones procedimentales de detalle que desbordan el ámbito de lo básico.
En este contexto, y a contrario sensu de lo que manifiesta el Tribunal en la Sentencia analizada, nuestra opinión es que el carácter básico de la exigencia de la consulta previa determinaría que este trámite se llevara a cabo en relación con todas las normas reglamentarias, siempre que la legislación especial no previera un trámite equivalente con el cual se produjeran duplicidades, ya sea por el momento procedimental en el que se realiza o por su objeto y finalidad.
3.- Por último, el Tribunal entiende que el art. 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL), que contiene el procedimiento para la elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales, es ley especial por razón de la materia.
El art. 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL), que contiene el procedimiento para la elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales, es ley especial por razón de la materia.
Según se infiere del pronunciamiento del Tribunal, para desplazar las previsiones de la LPAC no solo es necesario que, formalmente, nos encontremos ante una legislación especial (cuestión que, en relación con el TRLHL, se cumple porque la LBRL le atribuye expresamente esta condición), sino que también se requiere, desde un punto de vista substantivo, que las reglas procedimentales contenidas en esa ley especial establezcan “en sí mismas un procedimiento completo que resulta aplicable por efecto de la ley especial por razón de la materia, sin que pueda considerarse, en modo alguno, que resulte necesario acudir a ninguna norma supletoria, ex art. 149.3 CE, para completar la regulación del procedimiento”.
Siguiendo esta lógica, y los recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo en la materia, el trámite de consulta previa tampoco es exigible en relación con los planes urbanísticos (STS núm. 133/2023, de 6 de febrero), que cuentan con una normativa (en este caso, autonómica) que regula pormenorizadamente la materia.
En definitiva, nos encontramos ante un pronunciamiento con una evidente trascendencia para todos los entes locales, que clarifica algunas cuestiones, pero también plantea algunos interrogantes, especialmente en aquellos ámbitos en los que existen leyes especiales que, por el momento en que se aprobaron, no cumplen las exigencias actuales en materia de buena regulación; o bien contienen una regulación que, aunque parcial, es ciertamente detallada en relación con los trámites participativos, como sucede en materia medioambiental.
Autor/a: Irene Araguàs Galcerà