Exceltur, la patronal del turismo en España, ha presentado recientemente el Proyecto ReviTUR, en el que han participado los ayuntamientos de las seis grandes ciudades españolas más relevantes en el mercado de las viviendas turísticas, esto es, Barcelona, Madrid, Málaga, Valencia, Sevilla y San Sebastián, las cuales representan el 73 % de la oferta total. La finalidad de este proyecto es analizar y aportar evidencias objetivas que permitan situar en la agenda política la necesidad de actuar para mitigar los efectos del retorno a la actividad de las viviendas turísticas una vez superada la pandemia de Covid-19. Con base en tales evidencias, propone una serie de reformas normativas en los siguientes ámbitos de competencia estatal:
a) Creación de una nueva figura contractual: el alojamiento en vivienda de uso turístico, cuyo contenido contractual básico incluye tanto el equipamiento como sus servicios mínimos.
b) Deslinde de los intermediarios que participan en la comercialización de estas viviendas, diferenciando entre verdaderos prestadores de servicios de la sociedad de la información (sometidos únicamente a su normativa específica) y prestadores encubiertos de servicios de alojamiento turístico (sometidos a la normativa turística).
c) Adaptación de la normativa urbanística que permita el uso turístico de las viviendas únicamente cuando así lo admita expresamente el planeamiento urbanístico, y habilite a los ayuntamientos para limitar cuantitativa y espacialmente estas viviendas tanto vertical ─por edificios─ como horizontalmente ─por zonas─.
d) Modificación de la normativa sobre propiedad horizontal, haciendo necesario el parecer de la Junta de Propietarios para que una vivienda pueda destinarse a alojamiento turístico.
La finalidad de este proyecto es analizar y aportar evidencias objetivas que permitan situar en la agenda política la necesidad de actuar para mitigar los efectos del retorno a la actividad de las viviendas turísticas una vez superada la pandemia de Covid-19.
Además de estas propuestas de reforma de nuestro ordenamiento jurídico, el Proyecto ReviTUR identifica, en mi opinión muy acertadamente, uno de los grandes problemas que perturban el régimen jurídico de las viviendas de uso turístico, y que no es otro que la heterogeneidad de la normativa autonómica reguladora de esta figura. Esta disparidad de regímenes jurídicos provoca una fragmentación del mercado que impide la existencia de unos estándares de calidad homogéneos y de unos derechos básicos para todos los usuarios de este producto, afectando negativamente a los niveles de confianza del consumidor de este segmento del mercado turístico. Para paliar dichos inconvenientes, el Proyecto ReviTUR hace al legislador autonómico una serie de propuestas para avanzar en una mayor homogeneización de su normativa sobre viviendas turísticas. El Proyecto ReviTUR aporta igualmente una gran cantidad de datos sobre la actividad de las viviendas turísticas, su evolución en los últimos años y sus efectos en ámbitos tan diferentes como la habitabilidad de las ciudades, la calidad de vida de sus residentes o la contribución de estas viviendas al modelo turístico, la generación de riqueza, el empleo o la recaudación fiscal.
Además de estas propuestas de reforma de nuestro ordenamiento jurídico, el Proyecto ReviTUR identifica uno de los grandes problemas que perturban el régimen jurídico de las viviendas de uso turístico, y que no es otro que la heterogeneidad de la normativa autonómica reguladora de esta figura.
El Proyecto ReviTUR aporta igualmente una gran cantidad de datos sobre la actividad de las viviendas turísticas.
Se trata, en suma, de un trabajo cuya lectura genera un gran interés tanto por el análisis de los datos que realiza como por las propuestas normativas que contiene. Es, precisamente, la relevancia de este trabajo la que justifica algunas observaciones respecto de las propuestas realizadas.
En primer lugar, resulta difícil encontrar un encaje entre la regulación planteada respecto de las plataformas que intermedian entre explotadores y usuarios de las viviendas turísticas y la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 20 de diciembre de 2017, C-434/17, Uber Spain; y de 19 de diciembre de 2019, C-390/18, Airbnb Ireland), cuyos pronunciamientos han seguido los criterios fijados previamente por la Comunicación de la Comisión Europea de 2 de junio de 2016 ─“Una Agenda Europea para la economía colaborativa”─, los cuales parecen incompatibles con algunas de sus previsiones. Por otro lado, la propuesta de exigir en todo caso el acuerdo previo de la Junta de Propietarios como requisito necesario para la explotación turística de una vivienda, implique o no modificación de los estatutos de la comunidad, sería contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, las sentencias n.º 123/2006, de 23 febrero, o 929/2008, de 20 octubre), que entiende que no es posible condicionar o privar a los titulares de las viviendas del ejercicio de aquellas actividades que no se encuentren expresamente prohibidas en los citados estatutos. Tampoco parece factible privar retroactivamente a los titulares de las viviendas de su derecho a explotarlas como alojamientos turísticos sin indemnizarles por ello, pues supone una expropiación de derechos económicos ya consolidados. Así lo entendió el Poder Ejecutivo al dictar el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, el cual señala expresamente que aquellos acuerdos de la Junta de Propietarios que limiten o condicionen el ejercicio de la actividad turística en viviendas particulares “no tendrán efectos retroactivos” (art. 17.12 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal).
En cualquier caso, debe tenerse muy presente que cualquier limitación tanto del acceso como del ejercicio de una actividad económica debe respetar los principios de buena regulación económica previstos por la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, e incorporados a nuestro ordenamiento jurídico, principalmente, por las leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.
Debe tenerse muy presente que cualquier limitación tanto del acceso como del ejercicio de una actividad económica debe respetar los principios de buena regulación económica.
Los principios de buena regulación económica impiden que el legislador pueda imponer requisitos para iniciar o desarrollar cualquier actividad económica si estos no superan un triple test de necesidad (es decir, que puedan justificarse en la protección de una razón imperiosa de interés general, cuyo listado recogen las normas citadas), proporcionalidad (por no ir más allá de lo necesario para alcanzar su objetivo y no ser susceptibles de sustitución por otra medida equivalente que resulte menos restrictiva) y no discriminación.
Estos principios se deben aplicar incluso a materias excluidas de la citada Directiva, como la ordenación del territorio y el urbanismo (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 1999, C-302/97, Konle, o de 30 de enero de 2018, C-360/15 y C-31/16, Visser), por lo que la propuesta de limitación del número de viviendas de uso turístico por edificio y zona deberá ser examinada, necesariamente, a la luz de tales principios.
Lo mismo ocurre con la propuesta de homogeneización de la normativa autonómica, pues algunas de las previsiones del Proyecto ReviTUR han sido anuladas por la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia y del Tribunal Supremo, precisamente por no respetar los citados principios de necesidad y proporcionalidad.
Y por lo que se refiere a la posibilidad de exigir un “título habilitante” que permita la explotación de las viviendas turísticas, debe extremarse el cuidado a la hora de configurar el informe municipal acreditativo de la compatibilidad entre el uso turístico de la vivienda y el planeamiento urbanístico, pues, tal y como se presenta en el documento analizado, existe un riesgo cierto de ser considerado como una autorización encubierta, prohibida por nuestro ordenamiento jurídico.
Finalmente, no debe minusvalorarse la importancia del principio de no discriminación al analizar la viabilidad de las medidas propuestas por el Proyecto ReviTUR, habida cuenta de que varias de las razones esgrimidas para configurar un régimen específico, y más restrictivo, para las viviendas de uso turístico concurren igualmente en el resto de establecimientos de alojamiento turístico, como hoteles y asimilados. Tal y como reconoce el propio proyecto, ambos establecimientos se concentran en los mismos barrios, sin que existan diferencias relevantes en cuanto a su distribución espacial en las ciudades analizadas, contribuyendo ambos a la “fuerte tensión sobre la vitalidad de sus barrios más emblemáticos”. Por tal razón, debe extremarse el cuidado para no establecer medidas discriminatorias en perjuicio de alguna de estas modalidades alojativas que puedan resultar contrarias al principio de igualdad, puesto que todas ellas presentan características similares en lo que respecta a su contribución a la congestión de los centros urbanos. Así, por ejemplo, sería difícil justificar, en atención al principio de no discriminación, la imposición de moratorias totales o parciales a las viviendas de uso turístico que no afectasen al resto de establecimientos de alojamiento turístico, máxime cuando en algunas de las ciudades objeto de este estudio ─por ejemplo, Sevilla─ se han autorizado en el último lustro una gran cantidad de plazas turísticas en establecimientos hoteleros precisamente en algunos de los barrios en los que se concentraba ya la mayor parte de su oferta alojativa.
En definitiva, se trata de una iniciativa de gran interés que aporta datos relevantes para profundizar en el conocimiento de la actividad de las viviendas turísticas, pero sin perder de vista el necesario encaje de sus propuestas dentro de los márgenes de actuación admitidos por nuestro ordenamiento jurídico.
Autor/a: Alejandro Román Márquez