Introducción
El art. 1 de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (Ley 2/2023, en adelante) declara, en su primer apartado, que la finalidad de la norma es “otorgar una protección adecuada frente a las represalias que puedan sufrir aquellos que informen sobre infracciones normativas”.
El cometido de este post es poner de manifiesto que no podemos pensar que estamos cumpliendo con el derecho de la Unión Europea aprobando exclusivamente la Ley 2/2023 o poniendo en funcionamiento los sistemas y canales internos de información. A juicio de quien escribe estas líneas, la transposición de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión —Directiva (UE) 2019/1937, en adelante— exige realizar más actuaciones que las apuntadas, sobre todo si nuestro deseo es intentar que se presenten más denuncias y, en definitiva, que más vulneraciones del ordenamiento jurídico salgan a la luz sin que ello perjudique a quienes las formulan.
1.er motivo: La imposibilidad de realizar comunicaciones a través del canal externo, debido a que no se han establecido con carácter generalizado
En primer lugar, conviene recordar lo dispuesto en la Ley 2/2023: “En el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley, el Consejo de Ministros aprobará mediante real decreto, a propuesta conjunta de los Ministerios de Justicia y de Hacienda y Función Pública, el Estatuto de la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., en el que se establecerán las disposiciones oportunas sobre organización, estructura, funcionamiento, así como todos los aspectos que sean necesarios para el cumplimiento de las funciones asignadas mediante esta ley”. La Autoridad Independiente de Protección del Informante no estaba todavía operativa el 13 de marzo de 2024, que era la fecha tope señalada por el texto legal.
Al amparo de la letra a) del art. 27.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el Consejo de Ministros adoptó, el 28 de marzo de 2023, un acuerdo por el que se autorizaba la tramitación administrativa urgente del proyecto de real decreto por el que se aprobaría el Estatuto de la Autoridad Administrativa Independiente de Protección del Informante. Sin embargo, solo podemos constatar lo siguiente: a) el citado real decreto no se ha aprobado aún; b) la Memoria del Análisis de Impacto Normativo de mayo de 2024 ofrece una parca explicación sobre las circunstancias extraordinarias que justificarían la tramitación urgente de esta iniciativa normativa (¿se pueden realmente explicar las razones de semejante retraso?); y c) toda esta situación afecta negativamente a la protección del informante.
Con el objeto de comprender mejor las nefastas consecuencias que provoca la inexistencia de una Autoridad Administrativa Independiente de Protección del Informante, se recomienda leer el art. 43 de la Ley 2/2023, en el que se detallan las funciones que ya debería estar ejerciendo este ente de derecho público de ámbito estatal; así como que el lector se percate de que los sujetos mencionados en el art. 24 de la Ley 2/2023 no pueden suscribir un convenio, mediante el cual podría atribuirse a aquel la competencia relativa a la llevanza del canal externo.
Teniendo en cuenta que resulta imposible recuperar el tiempo perdido, solo nos queda la esperanza de que el real decreto que finalmente se apruebe ofrezca las garantías adecuadas respecto de la plena independencia de la que debe gozar el que está llamado a ser un pilar institucional esencial a favor del buen funcionamiento del sector público. Es vital que la independencia tenga un reflejo en el nombre (Autoridad Administrativa Independiente de Protección del Informante), pero también en su régimen jurídico de actuación.
En la actualidad, dependiendo de la comunidad autónoma a la que nos refiramos, el informante podrá presentar una denuncia por el canal externo o no, contará con una agencia u oficina antifraude autonómica que preste especial atención a la protección del denunciante o no, etc. A título ejemplificativo, en la Comunidad Valenciana cuentan con la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana, en marzo de este año 2024 se eliminaba la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción en las Islas Baleares, y en la Comunidad Autónoma de Galicia habrá que estar pendientes de la creación de la Autoridad Gallega de Protección de la Persona Informante. A tenor de lo expuesto y los recientes debates abiertos en algunos parlamentos autonómicos, pensamos que se deberían rechazar, de una vez por todas, los intentos de instrumentalizar la Autoridad Independiente de Protección del Informante y las autoridades autonómicas equivalentes en beneficio de los intereses partidistas o cualquier otro.
2.º motivo: Críticas a la habilitación reglamentaria contenida en la Ley 2/2023 y la urgente necesidad de contar con un reglamento que desarrolle esta norma
De acuerdo con el apdo. d) del art. 37.1 de la Ley 2/2023, los denunciantes accederán al “apoyo financiero y psicológico, de forma excepcional, si así lo decidiese la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I. tras la valoración de las circunstancias derivadas de la presentación de la comunicación”. Es evidente que esta medida debe ser objeto de desarrollo reglamentario (¿de dónde va a salir ese dinero?, ¿en qué supuestos excepcionales se va a entregar?, etc.). El problema está en la disposición final décima de la Ley 2/2023, que habilita al Gobierno para dictar cuantas disposiciones reglamentarias sean precisas para el desarrollo y la ejecución de esta ley, pero sin establecer ningún plazo.
Otra preocupación asociada al título VII de la Ley 2/2023 es: ¿a partir de qué momento y hasta cuándo el denunciante podrá beneficiarse de esa protección? El art. 36.4 de la Ley 2/2023 establece que “la persona que viera lesionados sus derechos por causa de su comunicación o revelación una vez transcurrido el plazo de dos años, podrá solicitar la protección de la autoridad competente que, excepcionalmente y de forma justificada, podrá extender el período de protección”. Es decir, que la protección dura dos años, pero, como argumenta el Consejo de Estado, la norma europea protege, en principio, frente a todo tipo de represalias, con independencia de si tienen lugar antes, durante o con posterioridad (incluso años después) al procedimiento de investigación.
En otro orden de consideraciones, el legislador estatal guarda un pasmoso silencio respecto a si los canales internos y externos podrán utilizarse también para solicitar el reconocimiento de los derechos y medidas de protección establecidos en la Ley 2/2023 (imaginamos que sí, pero no se dice nada). El legislador estatal tampoco identifica el momento concreto a partir del cual el denunciante podrá solicitar esa protección y esta podrá concederse, ni el sentido del silencio administrativo. El sentido común y la normativa autonómica nos sugieren que desde el momento en que se acuerde el inicio del procedimiento de investigación e inspección. En definitiva, la regulación estatal es deficitaria e incompleta en algunos aspectos; siendo a veces la legislación autonómica un buen modelo a seguir[1], o la habilitación para el desarrollo reglamentario una buena oportunidad para aclarar las dudas expresadas.
3.er motivo: Falta aprobar una Estrategia contra la corrupción, y será un error no contar con la colaboración de las entidades locales en su elaboración
La Unión Europea, que acaba de publicar su Manual de buenas prácticas contra la corrupción, en el que analiza las iniciativas de esta naturaleza de los Estados miembros, nos avisa además de otra debilidad de España: la ausencia de una estrategia nacional. El diagnóstico de la Unión Europea es correcto. La Ley 2/2023 pospone, en la disposición adicional quinta, la aprobación de una Estrategia contra la corrupción, otorgando un plazo máximo de 18 meses, y además no se contempla la consulta a las entidades locales; a quienes, en cambio, se les ha exigido en tiempo récord poner en marcha los canales internos. En definitiva, entendemos que la elaboración de la Estrategia contra la corrupción no debe demorarse más, y que en su diseño deben participar las tres Administraciones territoriales, pues la corrupción es un problema que afecta a todos.
Autor/a: Andrea Garrido Juncal
[1] En este sentido, interesa destacar los arts. 36 y 38 de la Ley 2/2021, de 18 de junio, de lucha contra el fraude y la corrupción en Andalucía y protección de la persona denunciante.