El art. 42 de la LCSP establece que la declaración de nulidad de los actos de preparación o adjudicación llevará consigo la del propio contrato, que entrará en fase de liquidación y las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones o, si ello no es posible, su valor. Además, la parte culpable deberá indemnizar a la otra los daños y perjuicios causados.
Esta obligación de restitución, sin embargo, se ha visto desplazada (sin causa) por la prohibición del enriquecimiento injusto. Así, cuando el contratista reclama el pago de las prestaciones realizadas y la Administración se niega esgrimiendo que el contrato es inválido, la jurisdicción contencioso-administrativa no concluye que procede la restitución de la prestación o, de no ser ello posible, de su valor, sino que condena al pago a la Administración para evitar su enriquecimiento y el correlativo empobrecimiento del contratista. De este modo, suele afirmarse, se garantiza mejor la justicia material y simplifica los problemas.
En mi opinión, cuando se declara la invalidez no procede acudir al enriquecimiento o a la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino a la restitución por nulidad contractual, que es una institución autónoma y desvinculada de las anteriores. Primero, porque esa es la consecuencia jurídica que establece expresamente la legislación de contratos públicos para los supuestos de declaración de invalidez. Segundo, porque el enriquecimiento injusto también plantea numerosos problemas y no resuelve mejor que la restitución problemas tales como si se ha de abonar al contratista el beneficio industrial o los intereses. Más aún, creo que la restitución permite determinar mejor que el enriquecimiento el alcance o extensión de lo que debe devolverse al contratista cuando ha realizado su prestación y (como suele ser habitual) no es posible su restitución in natura por la Administración.
Cuando se declara la invalidez no procede acudir al enriquecimiento o a la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino a la restitución por nulidad contractual.
El art. 42.1 LCSP establece, en primer lugar, la restitución primaria o in natura de las prestaciones. Pero, en el ámbito de la contratación pública, la restitución de las prestaciones satisfechas es, en realidad, la excepción. Por eso, el propio precepto prevé que cuando la restitución de las prestaciones in natura no sea “posible se devolverá su valor” (restitución secundaria).
Si ambas partes ya han recibido la prestación y la restitución in natura no es posible, la restitución tiene poco recorrido, ya que se produce una compensación entre las prestaciones realizadas (precio por obra, precio por cosa, precio por servicio). Las prestaciones intercambiadas no se restituyen porque se compensan. Lo que encuentra apoyo en la previsión del propio art. 42.1 LCSP de que el contrato entra en fase de liquidación.
Si solo una de las partes recibió la prestación, la restitución será unilateral. Es lo que ocurre en el ámbito de la contratación pública, en la que generalmente solo el contratista ha realizado la prestación que, además, no se puede restituir in natura. Y entonces surge el problema de cómo se determina ese valor que la Administración debe abonar al contratista: ¿Es el coste de la prestación?, ¿es el precio del contrato?, ¿incluye el beneficio industrial?, ¿también los intereses legales o moratorios?
Y entonces surge el problema de cómo se determina ese valor que la Administración debe abonar al contratista: ¿Es el coste de la prestación?, ¿es el precio del contrato?, ¿incluye el beneficio industrial?, ¿también los intereses legales o moratorios?
El valor de la prestación no es el coste o el gasto que la prestación le ha supuesto al contratista. Tampoco es el precio del contrato, aunque este puede actuar como indicador objetivo del valor de la prestación. El valor de la prestación es su valor objetivo en el mercado. Por eso, aunque diversos órganos consultivos y algunas resoluciones judiciales lo niegan, en ese valor de la prestación debe incluirse el beneficio industrial que ha de tenerse en cuenta en el cálculo del valor estimado de los contratos (art. 101.2 LCSP). De no incluirse en dicho valor, no se produciría el efecto restitutorio o repristinatorio propio de la declaración de invalidez, que trata —en la medida de lo posible— de colocar a las partes en la situación anterior a la celebración del contrato. Lógicamente, el beneficio industrial que debe incluirse en la restitución es el de la prestación ya realizada e irrestituible in natura, no el beneficio industrial de las prestaciones del contrato anulado que quedasen por satisfacer.
En el valor de restitución de la prestación también han de incluirse los intereses legales, tal y como disponen los arts. 1303 y 1307 del CC. También es la solución general que establece en el derecho público la Ley General Presupuestaria, para los pagos indebidos y demás reintegros declarados inválidos (art. 77.4 en relación con el art. 17). Son intereses restitutorios. Los intereses de demora, por el contrario, no forman parte del contenido de la obligación de restitución, pues no tratan de restablecer el statu quo ante contractus. Surgen de la mora o retraso en el pago por parte de la Administración. Su naturaleza no es restitutoria, sino resarcitoria (art. 1108 CC).
Los intereses de demora, por el contrario, no forman parte del contenido de la obligación de restitución.
Algunos órganos consultivos y diversos autores han sostenido, sin embargo, que cuando el contratista no es ajeno a la causa que determina la anulación del contrato debe recibir únicamente el coste de la prestación realizada, que ha calcularse detrayendo el beneficio industrial y los intereses. Pero esta doctrina no tiene soporte normativo alguno y contradice el principio de neutralidad de la restitución. Si una de las partes ha sido la culpable de la invalidez debe indemnizar a la otra, como establece el último inciso del art. 42.1 LCSP, no restituir de modo diferente la prestación o su valor.
Concluyo. La interpretación de las consecuencias de la invalidez de los contratos públicos que están haciendo los órganos consultivos y numerosas resoluciones judiciales (desplazando las consecuencias restitutorias previstas legalmente y detrayendo del valor de la prestación el beneficio industrial y los intereses) está provocando que la Administración tenga cada vez menos incentivos para respetar los estrictos requisitos de la contratación y cuente con más alicientes para vulnerar tales exigencias, prorrogar contra legem los contratos, ordenar ilegalmente acuerdos de continuidad o mantener los efectos de los contratos a pesar de haber declarado de oficio su nulidad.
Esto resulta contrario a la función de dirección de la actividad administrativa que deben cumplir las normas que regulan la invalidez de los contratos públicos y establecen sus efectos o consecuencias. Estas normas deben constituir un incentivo para que la Administración respete el derecho de la contratación pública. Esa función de incentivo y dirección no se cumple con la interpretación que se está haciendo y he criticado, pues el mensaje que se manda a la Administración es que puede seguir desarrollando su actuación contractual de forma irregular, ya que paga menos si celebra contratos inválidos que si lo hace respetando la legalidad.
El mensaje que se manda a la Administración es que puede seguir desarrollando su actuación contractual de forma irregular, ya que paga menos si celebra contratos inválidos que si lo hace respetando la legalidad.
Un tratamiento más extenso y fundado en: https://www.cepc.gob.es/sites/default/files/2025-01/40705rap22505cano-campos.pdf.
Autor/a: Tomás Cano Campos