La LCSP, en la disposición adicional 41, reconoce expresamente el carácter intelectual de los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y asistencia, y prevé normas específicas y singulares para la contratación de las prestaciones intelectuales; en especial, en relación con los criterios de adjudicación (arts. 143.2, 160.4, 183.3 y 159.6 LCSP) y los procedimientos de adjudicación (arts. 145.3.g], 145.4 y 159.1.b] LCSP).
Sin embargo, la regulación de las prestaciones de carácter intelectual en la LCSP plantea serias dudas e inseguridades jurídicas, tal como demuestran la disparidad de criterios y las contradicciones de las resoluciones de los TARC y de los informes de las JCCA.
La regulación de las prestaciones de carácter intelectual en la LCSP plantea serias dudas e inseguridades jurídicas tal como demuestran la disparidad de criterios y las contradicciones de las resoluciones de los TARC y de los informes de las JCCA.
Estas dudas se deben, fundamentalmente, a que la LCSP:
- No contiene una conceptualización ni una definición de lo que son las prestaciones de carácter intelectual.
- No detalla si los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y asistencia son siempre, y en todo caso, intelectuales.
- No determina si las prestaciones expresamente mencionadas en la DA 41 son las únicas a las que debe atribuirse el carácter intelectual. Ni, en caso de que no sean las únicas, qué criterios deben seguirse para concluir que una prestación tiene carácter intelectual a efectos de la LCSP.
Así, es necesario establecer criterios para determinar qué contrataciones pueden —o deben— ser calificadas de intelectuales. Este análisis se ha realizado, sobre todo, mediante las resoluciones de los TARC y los informes de las JCCA.
a.- ¿Los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y asistencia son siempre intelectuales?
El análisis de las resoluciones de los TARC y de los informes de las JCCA no puede desligarse de los cambios normativos.
En la primera etapa —de la LCSP 2007 al TRLCSP—, la legislación contractual no contiene ninguna previsión sobre qué prestaciones pueden ser intelectuales; en consecuencia, es necesario acudir a otras normas para saber si los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y asistencia lo son. En concreto, los TARC y las JCCA fundamentan sus decisiones en las directivas europeas de contratación y en la Ley de Propiedad Intelectual.
- Las directivas de contratación establecen que en la contratación de prestaciones de carácter intelectual no se puede utilizar la subasta electrónica, porque estas prestaciones no pueden clasificarse mediante métodos de evaluación automatizados (art. 35.1 Directiva 2014/24/UE). Por consiguiente, se concluye que lo que permite distinguir que una prestación es intelectual es la existencia de elementos no cuantificables.
- La Ley de Propiedad Intelectual prevé que el requisito para que una obra sea protegida por derechos de propiedad intelectual es que sea una creación original (art. 10.1 LPI). Por consiguiente, se concluye que para que una prestación sea intelectual debe estar dotada de originalidad.
Así, en la primera etapa, los TARC y las JCCA afirman que no todos los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo tienen la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual, y que, para saber si son intelectuales, es necesario analizar si tienen componentes innovadores, creativos u originales.
Posteriormente, la aprobación de la vigente LCSP y el reconocimiento del carácter intelectual de los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo en la DA 41 LCSP obligan a modificar el criterio (la primera en hacerlo es la Resolución TACRC 1300/2021, de 29 de septiembre).
En esta segunda etapa se afirma que los servicios de la DA 41 LCSP son prestaciones de carácter intelectual ex lege y, por tanto, no es necesario acudir a la LPI; es decir, no es necesario comprobar ni motivar elementos de innovación y creatividad.
Se afirma que los servicios de la DA 41 LCSP son prestaciones de carácter intelectual ex lege y, por tanto, no es necesario acudir a la LPI; es decir, no es necesario comprobar ni motivar elementos de innovación y creatividad.
Actualmente esta es la posición seguida mayoritariamente —no unánimemente— por los TARC, por las JCCA y por las resoluciones jurisdiccionales más recientes (por ejemplo, STSJ de Castilla y León de Valladolid núm. 930/2022, de 20 de julio, rec. 13/2022), pero deberemos esperar a que el Tribunal Supremo resuelva el recurso de casación núm. 4379/2021 (Auto de 3 de marzo de 2022) para saber cuál es la interpretación definitiva.
b.- ¿Qué prestaciones están incluidas en los servicios de la DA 41 LCSP?
Otro aspecto que no queda definido en la LCSP es qué prestaciones están incluidas en los contratos de arquitectura, ingeniería, consultoría y asistencia (¿lo está la dirección de obra?, ¿y la coordinación en materia de seguridad?, ¿y la redacción de un proyecto?). Del análisis de las resoluciones e informes de los TARC y las JCCA podemos distinguir tres criterios:
- analizar el objeto contractual y el cuadro de características (entre otras, Resolución TACRC 1595/2021, de 12 de noviembre);
- acudir a los tres primeros dígitos del CPV (entre otros, Acuerdo TACP de Aragón 86/2020, de 30 de octubre);
- atender al título o la denominación del código CPV (Informe JCCP de Cataluña 8/2022, de 17 de noviembre).
c.- ¿Algún servicio no incluido en la DA 41 LCSP puede tener carácter intelectual a efectos de la legislación contractual?
Existe unanimidad en afirmar que servicios no incluidos en la DA 41 LCSP pueden tener carácter intelectual a efectos de la legislación contractual (entre otros, Informe JCCA de Aragón 6/2019, de 29 de octubre); sin embargo, no está resuelta la cuestión de cuáles pueden ser estos servicios. Los criterios que nos permiten identificarlos son:
- la originalidad de la prestación,
- el análisis de si el objeto del contrato es susceptible de generar un producto protegido por el derecho de propiedad intelectual.
El hecho de haber establecido la originalidad como criterio para apreciar la intelectualidad de una prestación a efectos de la LCSP, comporta la utilización del mismo criterio que permite apreciar la existencia de un derecho de propiedad intelectual en la LPI. Por tanto, cuando de la ejecución del contrato se genere un derecho de propiedad intelectual, la prestación cumple con el requisito de originalidad exigido por la LPI. Y, correlativamente, cumple también con el requisito de originalidad exigido para apreciar que es una prestación intelectual a efectos de la LCSP.
En consecuencia, cuando en los PCAP se prevea que el contrato tiene por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial (art. 308.1 LCSP), es posible afirmar que el contrato es intelectual a efectos de la LCSP.
Cuando en los PCAP se prevea que el contrato tiene por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial (art. 308.1 LCSP), es posible afirmar que el contrato es intelectual a efectos de la LCSP.
Es más, es posible afirmar que la utilización del procedimiento de asociación para la innovación es un indicio de la intelectualidad de la prestación, ya que la LCSP ha previsto como obligatorio definir en los PCAP las disposiciones aplicables a los derechos de propiedad intelectual e industrial (art. 177.1 LCSP).
Sin embargo, la determinación de qué contratos son susceptibles de generar derechos de propiedad intelectual es eminentemente casuística y deberá realizarse analizando la LPI.
Sobre todo ello reflexiono con mayor profundidad en mi reciente artículo: “Contratos con prestaciones de carácter intelectual”, publicado en el núm. 63 de la revista QDL – Cuadernos de Derecho Local.
Autor/a: Carme Sibina Vidal