A.- Los servicios públicos de competencia local, de acuerdo con el artículo 85 de la LBRL, han de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las formas de gestión directa o indirecta. Dentro de las formas de gestión directa se puede acudir a la sociedad mercantil local cuyo capital sea de titularidad pública.
Si el ente local decide encargar la gestión de un servicio público de su titularidad a una sociedad mercantil propia, puede formalizar el encargo de modo directo sin necesidad de licitación, siempre que este encargo sea sostenible y eficiente y la sociedad mercantil pueda calificarse de medio propio, de conformidad con lo dispuesto en la actualidad en el artículo 32 de la LCSP.
La normativa comunitaria y la ley española exigen que, para poder llevar a cabo estos encargos, el poder adjudicador ejerza sobre la sociedad mercantil un control análogo al que ejercería sobre sus propios servicios, de modo que el encargo responda de hecho a una fórmula de organización interna más que a una relación contractual.
La Directiva de contratación y el artículo 32.4 de la LCSP han introducido una modalidad especial de control análogo, el control análogo conjunto.
La Directiva de contratación y el artículo 32.4 de la LCSP han introducido una modalidad especial de control análogo, el control análogo conjunto.
El citado precepto establece que tendrán la consideración de medio propio personificado, respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí, aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan, entre otros, el requisito de que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades.
B.- La opción por el modo de gestión incide directamente en el reparto de cometidos entre el sector público y el privado, ya que la gestión directa supone excluir del mercado unas actividades que pueden tener contenido económico, a las que desean acceder entidades privadas mediante una licitación pública.
El derecho comunitario ha manifestado la neutralidad del mismo respecto a la opción por un modo u otro de gestión. Pero la realidad, en nuestro país, demuestra la tensión sobre estas opciones, dada la general oposición del sector privado a que los entes locales acudan a fórmulas de gestión directa mediante encargos a medios propios.
Esta oposición a la gestión in house providing se ha manifestado recientemente cuando el control análogo adopta la modalidad de control análogo conjunto, modalidad de control que ya había dado lugar a diversas interpretaciones por los tribunales de contratación, juzgados y tribunales de lo contencioso[1]. El Tribunal Supremo ha venido a fijar doctrina sobre el tema.
C.- El caso que resuelve el Tribunal Supremo debe enmarcarse en esta problemática general. Una sociedad mercantil de capital íntegramente público, formada por una diputación, consejos comarcales y municipios, se configura como medio de estos entes, los cuales le encargan la prestación de servicios sociales de su titularidad. Uno de estos encargos se impugnó con el argumento principal de que no existía un control análogo al que puede ejercerse sobre los propios servicios, dado el reducido número de acciones del ente local que realiza el encargo en el accionariado del medio propio, y su débil participación en los órganos de gobierno de la mercantil.
El recurso interpuesto frente al encargo a favor del medio propio fue desestimado en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 17 de Barcelona (Sentencia n.º 9/2019 de 9 de enero de 2019). Frente a dicha resolución se recurrió en apelación (rec. n.º 284/2019), siendo estimado dicho recurso por la Sentencia n.º 5240/2020, de 17 de diciembre, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Las representaciones procesales de la entidad mercantil y del Ayuntamiento de Esparraguera (ente que realizó el encargo) interpusieron recurso de casación, recursos que fueron estimados por la Sentencia del Tribunal Supremo 1205/2024, rec./casación 3044/2021, que es objeto del presente comentario.
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña había estimado el recurso de apelación declarando que la entidad mercantil no tenía la consideración de medio propio del Ayuntamiento, al no ejercer el Ayuntamiento que formuló el encargo un control análogo conjunto, directo o indirecto, sobre dicha entidad. Entre otros motivos el TSJ fundó su sentencia en el hecho de la participación muy minoritaria que tenía el Ayuntamiento de Esparraguera en el capital social de la entidad (10 participaciones del total de 1536 del capital social del medio propio).
El requisito relativo al control de la autoridad pública se considera cumplido cuando el poder adjudicador sea titular, solo o con otros poderes públicos, de la totalidad de la sociedad adjudicataria.
D.- El Tribunal Supremo, en la Sentencia 1205/2024, rec./casación 3044/2021, revoca la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En el fundamento quinto de su sentencia afirma que el concepto de medio propio presenta un carácter funcional y no formal, que obliga a constatar en cada supuesto si, efectivamente, existe ese poder de influencia determinante tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la sociedad, y lleva a cabo un detallado análisis de la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de control análogo conjunto. Hace referencia a la STJUE de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA (C-182 y C-183), y a la de 18 de junio de 2020, caso Porin Lijant (C-328/19), en la que el TJUE matiza su anterior criterio, al admitir la existencia de control por parte de municipios que, sin embargo, no poseen participación alguna en el capital de la entidad. Declara que el requisito relativo al control de la autoridad pública se considera cumplido cuando el poder adjudicador sea titular, solo o con otros poderes públicos, de la totalidad de la sociedad adjudicataria. Y añade que no cabe deducir que un poder adjudicador no pueda optar por una adjudicación in house porque los demás municipios parte del convenio no posean participación en el capital de la entidad in house. Indica el TJUE que el criterio de ser titular de parte del capital no puede ser el único para alcanzar dicho objetivo, ya que el control análogo al que ejercen los poderes adjudicadores sobre sus propios servicios puede manifestarse de un modo distinto a un enfoque capitalista. En términos similares el Tribunal Supremo se refiere a la STJUE de 12 de mayo de 2022, asunto Iren Spa (C-719/20), y trae a colación la STJUE de 19 de abril de 2007, dictada en el asunto Tragsa. El análisis de la jurisprudencia del TJUE por parte del Tribunal Supremo se completa con las referencias a las sentencias de 12 de noviembre de 2008, caso Brabant (C-324/07); 19 de abril de 2007, asunto Asemfo (C-295/05); y 18 de junio de 2020, asunto Porin Kaupunko (C-328/2019). De igual modo se examina este concepto en las sentencias de 18 de noviembre de 1999, asunto Teckal (C-107/98); 11 de mayo de 2006, asunto Carbonero (C-340/04); y 22 de diciembre de 2022, asunto Sambre & Biesme SCRL (C-383/21) y Commune Farciennes (C-384/21).
El criterio de ser titular de parte del capital no puede ser el único para alcanzar dicho objetivo, ya que el control análogo al que ejercen los poderes adjudicadores sobre sus propios servicios puede manifestarse de un modo distinto a un enfoque capitalista.
A la vista de la doctrina anterior, entrando en el caso concreto enjuiciado, el Tribunal Supremo concluye lo siguiente:
a. El Ayuntamiento de Esparraguera y el resto de las entidades del sector público que tienen acciones del capital social de SUMAR ejercen un control análogo conjunto del medio propio. La participación minoritaria del Ayuntamiento es indiferente para considerar si esta entidad tiene un control análogo o no. Este control debe analizarse desde una perspectiva conjunta de todas las entidades del sector público que la componen —es decir, el 100 % del capital social—, y no desde una perspectiva individual de cada una de las Administraciones que tienen participaciones del capital social.
Este control debe analizarse desde una perspectiva conjunta de todas las entidades del sector público que la componen —es decir, el 100 % del capital social—, y no desde una perspectiva individual de cada una de las Administraciones que tienen participaciones del capital social.
b. Asimismo afirma que el modelo de gobernanza del medio propio (participación de los minoritarios en el Consejo de Administración, existencia de un Consejo Técnico Asesor, etc.) garantiza que todos sus socios ejercen una influencia decisiva en la toma de decisiones y en la determinación de los objetivos estratégicos de la sociedad. Todas las Administraciones públicas conjuntamente, con independencia de la participación mayoritaria de la Diputación de Girona, ejercen el control efectivo de la entidad.
E.- Lo verdaderamente relevante de esta sentencia del Supremo es que, de forma fundada y con amparo en la doctrina del TJUE, viene a determinar cómo debe interpretarse el concepto de control análogo conjunto establecido en la Directiva comunitaria y en el artículo 32.4 de la LCSP. Este control no puede equipararse al que puede exigirse cuando el medio propio lo es de un único poder adjudicador. El criterio vinculado a la titularidad de parte del capital no determina la existencia o no de control análogo.La creación de formas de intervención en los órganos de gobierno del medio refuerza esta posibilidad de ejercer un control análogo conjunto.
La importante sentencia del Tribunal Supremo 1205/2024 ha establecido con su doctrina jurisprudencial el marco jurídico de referencia respecto al concepto de control análogo conjunto. Los entes locales, en el ejercicio de su autonomía organizativa y teniendo en cuenta lo establecido en esta sentencia, pueden recurrir a la opción de gestión de servicios públicos de su competencia de forma directa, a través de la creación de un medio propio que esté formado por diversos poderes adjudicadores. Una opción a tener especialmente en cuenta cuando se trata de la prestación de servicios a las personas.
Autor/a: Joaquín Tornos Mas
[1] Se puede ver el comentario de Blanco López, F. a la Sentencia del TSJCataluña 2492/2023 en relación con el encargo realizado a la misma entidad del caso que comentamos por parte del Consell Comarcal de la Selva, sentencia recurrida en casación y pendiente de ser admitido. OBCP de 10 de noviembre de 2023.