I.- Planteamiento de la cuestión
Por Orden de 15 de diciembre de 2017, la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Comunidad Autónoma de Andalucía aprueba las bases reguladoras para la concesión de subvenciones, en régimen de concurrencia competitiva, dirigidas a entidades locales para la mejora de caminos rurales.
Reconocido el derecho a la subvención a un pequeño municipio, y una vez justificada la obra del camino rural, la consejería entendió incumplido uno de los requisitos exigidos en la convocatoria: la prohibición de las mejoras en el procedimiento de contratación, y, en consecuencia, revocó el derecho concedido.
El artículo 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, al regular el objeto del contrato, prescribe su determinación, sin perjuicio de que, al definirlo, las necesidades o funcionalidades concretas aconsejen la incorporación de innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficacia y sostenibilidad de los bienes o servicios contratados. Gráficamente el precepto modula la determinación del objeto del contrato posibilitando la flexibilidad de la solución: “sin cerrar el objeto del contrato a una solución única”. La conclusión se impone: la legislación básica estatal autoriza la mejora prohibida por la orden autonómica.
No obstante esta controversia en torno al objeto del contrato, esgrimida por la consejería, la cuestión fundamental ventilada en el caso es el menoscabo provocado en la capacidad de decisión del pequeño municipio. Dirigir la atención prioritaria a la observancia o inobservancia de la legislación de contratos desvía la atención; recurriendo al tópico, sería mirar el dedo que señala la luna en lugar de la luna. La ilegalidad de la prohibición de introducir mejoras ha de interpretarse como una limitación en el ejercicio de la competencia municipal sobre caminos rurales, con la consiguiente lesión de la autonomía del municipio constitucionalmente garantizada.
La ilegalidad de la prohibición de introducir mejoras ha de interpretarse como una limitación en el ejercicio de la competencia municipal sobre caminos rurales.
II.- Políticas de fomento y distribución de competencias
La consejería fundamenta la orden dictada en el título competencial reconocido en el artículo 48.3 del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Las subvenciones reguladas se integran en el Programa de Desarrollo Rural de Andalucía 2014-2020 aprobado por la Comisión Europea y dirigido al “Apoyo a las inversiones en infraestructuras relacionadas con el desarrollo, la modernización o la adaptación de la agricultura”. En este marco, la convocatoria de subvenciones tiene como finalidad promover iniciativas “encaminadas a inversiones necesarias para la ejecución de los proyectos de caminos rurales de uso agrario para entes locales que favorezcan directamente el medio rural”. Se trata, pues, de una política de fomento dirigida al ejercicio de una competencia atribuida a los municipios por el Estatuto de Autonomía para Andalucía[1], artículo 92.2: “Conservación de vías públicas urbanas y rurales”, y desarrollada en el artículo 9.9 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (LAULA): “[…] mantenimiento […] que garantice el uso o servicio público de los caminos […]”.
La convocatoria de subvenciones tiene como finalidad promover iniciativas “encaminadas a inversiones necesarias para la ejecución de los proyectos de caminos rurales de uso agrario para entes locales que favorezcan directamente el medio rural”.
La orden aprueba las bases reguladoras conforme al texto articulado de las bases tipo para la concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva mediante Orden de 5 de octubre de 2015 (BOJA 215 de 5 de noviembre, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública). Esta remisión a las bases reguladoras “tipo” resulta reveladora para plantear correctamente la fundamentación jurídica. En efecto, esta Orden remite, a su vez, al Reglamento (Decreto 282/2010, de 4 de mayo, BOJA número 108 de 4 de junio) de los Procedimientos de Concesión de Subvenciones de la Administración de la Junta de Andalucía, en cuyas disposiciones generales se caracteriza la actividad de fomento: “la acción pública por la que se incentiva la realización de actividades privadas[2] que tienen trascendencia positiva para el interés público o social, supone una vía de articular la sociedad en la confluencia público-privada. De manera concurrente, el fomento de la actividad desarrollada por otras entidades públicas instrumentales, supone avanzar en el principio de colaboración y coordinación en pos de la consecución de fines concurrentes a las distintas Administraciones Públicas”.
Pues bien, el ejercicio de competencias municipales no admite equiparación con la realización de actividades privadas, parece que el ajuste de la orden de la consejería a las bases tipo se justifica porque los municipios son considerados, a los objetivos de fomento, como entidades públicas instrumentales. En esta asimilación, carente de justificación, radica la ilegalidad de la referida orden.
El ejercicio de competencias municipales no admite equiparación con la realización de actividades privadas, parece que el ajuste de la orden de la consejería a las bases tipo se justifica porque los municipios son considerados, a los objetivos de fomento, como entidades públicas instrumentales.
El artículo 9.7 de la Carta Europea de Autonomía Local califica la financiación condicionada como excepción a la regla establecida en el apartado 1 de ese mismo artículo: “[…] recursos propios suficientes de los cuales pueden [las entidades locales] disponer libremente en el ejercicio de sus competencias”. El carácter excepcional de la afectación viene motivado por la limitación a la capacidad de decisión y por el virtual indicio de una financiación incondicionada deficientemente cuantificada, de ahí la salvaguarda prevista: “En la medida de lo posible, las subvenciones concedidas a las entidades locales no deben ser destinadas a la financiación de proyectos específicos. La concesión de subvenciones no deberá causar perjuicio a la libertad fundamental de la política de las entidades locales, en su propio ámbito de competencia”. En el caso aquí analizado, la subvención se destina a financiar un proyecto específico, la mejora de los caminos rurales, pero debe quedar inequívocamente garantizada la libertad de las entidades locales para singularizar la competencia en su propio ámbito.
En la medida de lo posible, las subvenciones concedidas a las entidades locales no deben ser destinadas a la financiación de proyectos específicos.
El pequeño municipio incluye en el pliego de condiciones la mejora como criterio de adjudicación, y uno de los licitadores ofrece sustituir el hormigón H-20 por el H-25. Al tratarse de un camino con fuerte pendiente, se encuentra sometido a una serie de riesgos debidos a la velocidad alcanzada por la lluvia, que puede socavar y horadar el pavimento, un fenómeno acentuado por el fuerte contraste de temperaturas propio de las zonas de montaña. En estas condiciones el uso del hormigón H-25 resulta preferible por su mayor resistencia frente al H-20. Con esta inclusión el municipio no desvirtúa el objeto de la subvención (la mejora del camino rural) ni desnaturaliza los objetivos del programa autonómico sobre desarrollo rural. Cuesta trabajo apreciar las repercusiones negativas que la mejora incluida en el pliego pueda causar, y justificar la revocación del derecho a la subvención. En cambio, se ajusta plenamente a lo prescrito en la Carta Europea: el municipio singulariza la ejecución de la subvención atendiendo a las peculiaridades geográficas y ambientales.
Las políticas de fomento autonómicas están sujetas a los mismos criterios que las impulsadas por el Estado. Como dejara sentado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 13/1992, la fuerza del mayor presupuesto y la titularidad de competencias transversales no vacía de contenido las competencias autonómicas afectadas. Las políticas de fomento deben seguir un procedimiento que permita el ejercicio de competencias compartidas. Teniendo en cuenta que la LAULA es una ley de mayoría absoluta, la competencia en ella reconocida a los municipios sobre caminos rurales no puede verse disminuida por la orden de una consejería. Partiendo de la definición de competencia, funciones sobre materias, los municipios no podrán cambiar la materia subvencionada, pero sí disponer de las funciones que permitan su libre ejercicio.
Las políticas de fomento autonómicas están sujetas a los mismos criterios que las impulsadas por el Estado.
Las políticas de fomento deben seguir un procedimiento que permita el ejercicio de competencias compartidas.
Partiendo de la definición de competencia, funciones sobre materias, los municipios no podrán cambiar la materia subvencionada, pero sí disponer de las funciones que permitan su libre ejercicio.
III.- Conclusión
El contraste de la orden con el artículo 43.3 de la Ley 3/2019, de 23 de enero, de Garantía de la Autonomía Municipal de Extremadura, evidencia el respeto desigual de uno y otro precepto frente a la autonomía municipal. Mientras que la orden degrada al municipio a entidad instrumental, la ley extremeña lo equipara a un nivel de gobierno:
“La aportación de la Comunidad Autónoma en el desarrollo de estos programas adoptará la forma de transferencias de financiación, que deberán ser justificadas mediante acreditación de asiento contable en la respectiva hacienda local y certificación final, acreditativa del destino a que se han aplicado los fondos recibidos”.
Autor/a: Teresa Franco Jiménez
[1] Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía.
[2] Las cursivas son de la autora.