Ya tenemos Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. La Ley 2/2023, de 20 de febrero, supone un avance importante en la prevención de la corrupción y, probablemente, en la lucha contra los fraudes e incumplimientos normativos en áreas importantes para la calidad de la economía de mercado europea. Esencialmente, porque pone las bases normativas que exigen el desarrollo de sistemas “de información” en todas las organizaciones públicas y en las organizaciones privadas de más de 50 empleados. Incluso, considera como falta muy grave el incumplimiento de esta obligación de establecer “el sistema”.
La Ley 2/2023, de 20 de febrero, supone un avance importante en la prevención de la corrupción y, probablemente, en la lucha contra los fraudes e incumplimientos normativos en áreas importantes para la calidad de la economía de mercado europea.
No obstante, me gustaría recordar, como ya he hecho en anteriores artículos, la importancia de una adecuada implementación de la norma para que esta tenga eficacia real. Una implementación que, por culpa de la inadecuada redacción de algunos preceptos, puede no ser todo lo eficaz que necesitaríamos. Para empezar, hubiera sido mejor permitir que las denuncias o “informaciones” fueran realizadas por todo tipo de persona física o jurídica, sin perjuicio de que las represalias sean más sencillas dentro de una organización que hacia personas que no pertenecen a esta. Podría haberse abierto el sistema de denuncias o informes a toda la ciudadanía y establecerse un marco de protección prioritario para las personas con relación laboral o prestacional con la organización donde la denuncia se produce. En todo caso, es cierto que la Directiva europea ya marcaba un camino, pero ello no impedía ampliar el marco de investigación y protección, al menos en el sector público.
Podría haberse abierto el sistema de denuncias o informes a toda la ciudadanía y establecerse un marco de protección prioritario para las personas con relación laboral o prestacional con la organización donde la denuncia se produce.
Sobre la denuncia o información anónima, existe una exigencia de que se abra esta posibilidad a través del canal interno y externo de información, lo cual es muy positivo. Por desgracia, esta posibilidad no parece posible en relación con las denuncias sobre actividades relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. No obstante, la posibilidad de mantener comunicación con el informante anónimo se hace difícil si no se usan canales específicos con posibilidad de encriptar la comunicación y aportar seguridad de que no se rompe la anonimidad. Existen diversos sistemas informáticos para ello, aunque hoy en día no existe ninguno que garantice al 100 % la seguridad plena. Algunas organizaciones públicas ya han puesto de relieve que, al subcontratar con empresas la gestión de este canal, aunque aporten tecnología útil para garantizar la anonimidad y, al tiempo, la comunicación, se pone en manos de empresas privadas una información clave que, en su momento, podría usarse para chantajear y asegurarse la continuidad de los contratos. De ahí que —afirman— lo mejor sea mantener la posibilidad de anonimidad, pero sin abrirse a la interacción con el alertador anónimo. En todo caso, lo ideal es que los propios informáticos de la Administración generen programas adecuados en esta materia.
Sobre la denuncia o información anónima, existe una exigencia de que se abra esta posibilidad a través del canal interno y externo de información, lo cual es muy positivo.
Ciertamente, los tres debates y preocupaciones más importantes que la ley nos abre son los siguientes. En primer lugar, la ley protege frente a denuncias o informaciones sobre acciones u omisiones que pueden ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave. Esto deja fuera las infracciones leves, pero ¿cuáles son estas? Más aún, si alguien denuncia un despilfarro de fondos públicos, que no constituya infracción, no será protegido. Y para culminar, las infracciones a los códigos éticos ¿cómo se consideran? En general, los códigos éticos de las organizaciones son soft law, por lo que al denunciante de estos incumplimientos se le deja sin protección. Cuando alguien se plantee denunciar o informar, debe tener claro que se trata de un caso de infracción grave o muy grave, pues, de lo contrario, se puede llevar la sorpresa de que no va a ser protegido ni siquiera en la confidencialidad. Ahora bien, hay que ser un jurista experto para poder estar seguro de la gravedad de la infracción y ni aun así, en casos debatibles, estará garantizado el éxito. Otro tema es el de la obtención de información mediante la comisión de delito y la consiguiente remisión a la Fiscalía; aquí no solo no se protege, sino que, además, se sanciona, pero este tema lo dejaremos para otro análisis más exhaustivo del texto.
La ley protege frente a denuncias o informaciones sobre acciones u omisiones que pueden ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave. Esto deja fuera las infracciones leves.
La segunda fuente de preocupación tiene que ver con las condiciones de protección por el canal externo. Una de las causas de exclusión es que la denuncia haya sido inadmitida previamente por el canal interno. Esta causa, establecida en el artículo 35.2.a), provocará, a mi juicio, que nadie utilice el canal interno. Pues la posibilidad de que en el canal interno existan presiones fuertes para la inadmisión es muy alta, tanto en el sector privado como en el público. Esta inadmisión puede estar bien o mal fundada, puede tener una investigación preliminar seria o no, da lo mismo, el caso es que genera la imposibilidad de acudir al canal externo y obtener protección.
La última preocupación tiene que ver con el artículo 36.4, en el cual se establece que “la persona que viera lesionados sus derechos por causa de su comunicación o revelación una vez transcurrido el plazo de dos años, podrá solicitar la protección de la autoridad competente que, excepcionalmente y de forma justificada, podrá extender el período de protección…”. Es decir, que la protección dura dos años. Pero con causas penales que duran más de diez años este límite no tiene mucho sentido y constituirá una causa de desistimiento de la voluntad de informar o denunciar.
Hubiera sido mucho mejor que la Autoridad dependiera de las Cortes Generales,establecer una mayoría ampliada a 2/3 para la ratificación de la candidatura a la presidencia.
Para terminar, muy probablemente esta ley, para su plena operatividad en el conjunto del territorio español (con la excepción de la Comunidad Valenciana), necesitará más de un año para que empiece a ser operativa, pues antes de un año es difícil que se cree, organice, financie, estructure la Autoridad Independiente de Protección al Denunciante o sus hermanas autonómicas. Una autoridad que dependerá, en el nombramiento de su Presidencia, de la mayoría parlamentaria existente en cada momento y de la voluntad del ministro/a de Justicia de proponer a alguien leal y fiel al partido correspondiente o a alguien independiente. Hubiera sido mucho mejor que la Autoridad dependiera de las Cortes Generales,establecer una mayoría ampliada a 2/3 para la ratificación de la candidatura a la presidencia y exigir que la persona propuesta tuviera un apoyo o reconocimiento suficiente de la sociedad civil especializada en la defensa de estos temas.
Autor/a: Manuel Villoria Mendieta