1.- El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) ha anulado la última modificación de la Ordenanza de Movilidad Sostenible (Ordenanza de 5 de octubre de 2018, OMS), al estimar los dos recursos presentados contra ella (sentencias 462/2023[1] y 463/2023[2]).
La modificación se aprobó en diciembre de 2022. Su contenido consistió en ampliar un año la moratoria concedida a determinados vehículos para acceder a la Zona de Bajas Emisiones de Especial Protección denominada “Distrito Centro”. Pero lo más polémico fue la forma en que este cambio se llevó a cabo, ya que se introdujo a través de una enmienda a otra ordenanza: la Ordenanza 12/2022, de 20 de diciembre, de limpieza de los espacios públicos, gestión de residuos y economía circular. La aceptación de la enmienda implicó la adición a la Ordenanza de limpieza de la disposición final cuarta, que dio nueva redacción al apartado 2 de la disposición transitoria tercera de la OMS.
Como dijimos en un comentario anterior, los recursos presentados contra la modificación se basaban en tres motivos: la vulneración del principio de no regresión en materia de protección ambiental, la infracción del procedimiento de aprobación de normas por falta de un informe preceptivo de la Comunidad de Madrid, y la infracción del mismo procedimiento por no haber sometido la norma a información pública.
La sentencia analiza solo esta última cuestión. Estima el recurso por ese motivo y no aborda las otras dos cuestiones planteadas.
2.- El TSJM empieza recordando la doctrina del Tribunal Supremo al respecto. Partiendo de la base de que es normal que a lo largo del procedimiento de elaboración de un reglamento vaya cambiando la redacción del texto proyectado, el problema surge cuando en la nueva versión del proyecto se introducen “cambios sustanciales”. La cuestión, en este supuesto, es si las modificaciones incorporadas al proyecto tras el trámite de información pública exigen volver a realizarlo.
La respuesta del Tribunal Supremo es que debe repetirse el trámite “cuando se trate de modificaciones de carácter sustancial que no sean consecuencia de las alegaciones formuladas en el curso del procedimiento” (STS de 5 de noviembre de 2018, rec. 3732/2017, reproducida en el FJ 6.º).
A continuación, el TSJM constata que este ha sido precisamente el caso: “la Sala considera que nos encontramos ante una modificación esencial, sustancial y fundamental del texto que fue sometido previamente a información pública, y que desde luego no es consecuencia de las alegaciones realizadas con ocasión de este último trámite”.
“La Sala considera que nos encontramos ante una modificación esencial, sustancial y fundamental del texto que fue sometido previamente a información pública”.
Como los potenciales interesados no han podido realizar alegaciones sobre una disposición que se introdujo después del trámite de información pública, se ha incumplido el procedimiento de aprobación de normas (el aplicable en Madrid es el contenido en el artículo 48 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de capitalidad y de régimen especial de Madrid). Por ello, la sentencia concluye declarando la nulidad de pleno de derecho de la disposición enjuiciada.
3.- Este caso presenta una peculiaridad notable, que puede distorsionar el alcance que cabe atribuir a la sentencia del TSJM: la modificación de la OMS se introdujo a través de una enmienda a otra Ordenanza, referida a una materia completamente distinta (limpieza viaria).
El TSJM lleva toda la razón cuando afirma que la disposición final “no se encontraba en el texto inicial del proyecto normativo”, y “no se refiere al contenido de lo regulado en dicho proyecto” (FJ 6.º). O que “no solo la enmienda introducida supone una modificación sustancial del texto sometido a información pública, sino que además tampoco presenta una mínima relación de homogeneidad con el proyecto aprobado, pues su objeto ni siquiera es alterar el contenido de la Ordenanza de Limpieza de los Espacios Públicos, Gestión de Residuos y Economía Circular, sino modificar otro texto normativo como es la Ordenanza de Movilidad Sostenible” (FJ 8.º).
Pero imaginemos que no hubiera sido así. Imaginemos una modificación sustancial del texto sometido a información pública, introducida igualmente vía enmienda, pero en la tramitación del proyecto de la propia Ordenanza de movilidad (no en la de la Ordenanza de limpieza). La aceptación de esa enmienda hipotética, ¿habría conducido a la declaración de nulidad de la modificación por haberse incluido tras el trámite de alegaciones y no haberlo repetido?
4.- El TSJM orilla dos circunstancias relevantes, relacionadas entre sí. La sentencia no se detiene a considerar la fase en que tiene lugar la modificación, ni tampoco concede importancia al hecho de que la propusiera un concejal.
El cambio se introdujo cuando el proyecto había superado la “fase administrativa” del procedimiento de aprobación de normas. La Junta de Gobierno ya había remitido el proyecto al Pleno. Por tanto, la modificación no fue decidida por la Administración, que es el supuesto típico al que se refieren las sentencias del Tribunal Supremo traídas a colación: el órgano administrativo que tramita el proyecto normativo cae en la cuenta de que conviene introducir un cambio y, pese a que el trámite de información pública ya se cumplimentó, se arriesga a incluirlo después, sin abrir un segundo trámite de alegaciones.
En este caso no sucedió así. El cambio del texto proyectado no partió de un órgano administrativo, sino de un concejal. Como es sabido, solo los concejales pueden presentar enmiendas a los proyectos de ordenanza, y lo hacen sobre la base del derecho fundamental de participación política que la Constitución les confiere en su condición de representantes de los ciudadanos (artículo 23).
Solo los concejales pueden presentar enmiendas a los proyectos de ordenanza, y lo hacen sobre la base del derecho fundamental de participación política.
El ordenamiento jurídico reconoce una serie de derechos ligados a la condición de concejal, derivados del mandato representativo otorgado por los electores y que por tanto se hallan protegidos por el artículo 23.2 CE. En palabras del Tribunal Constitucional, este abanico de derechos constituye el “núcleo de la función representativa” (SSTC 9, 30 y 246/2012). Y la presentación de enmiendas forma parte de ese “núcleo” (STS 1401/2020, de 26 de octubre de 2020, FJ 4.º).
La sentencia del TSJM invoca el artículo 23 CE (derecho de participación política) como fundamento del derecho de los ciudadanos a formular alegaciones a un proyecto normativo. Pero omite cualquier referencia a ese mismo precepto constitucional como fundamento de la presentación de enmiendas a dichos proyectos por parte de los concejales, pese a que esta facultad también se ampara en el derecho constitucional de participación política y forma parte del “núcleo de la función representativa”.
A este respecto, conviene recordar que, aun basándose en el mismo derecho fundamental, la formulación de alegaciones por los ciudadanos y la presentación de enmiendas por los concejales no se sitúan en el mismo plano. La primacía de la función representativa sobre la participación ciudadana subyace al artículo 69.2 de la LBRL, cuando dispone que “las formas, medios y procedimientos de participación que las Corporaciones establezcan en ejercicio de su potestad de autoorganización no podrán en ningún caso menoscabar las facultades de decisión que corresponden a los órganos representativos regulados por la Ley”.
La formulación de alegaciones por los ciudadanos y la presentación de enmiendas por los concejales no se sitúan en el mismo plano.
5.- Resta un último apunte. Como se ha señalado por diversos autores, a menudo se aplica a las ordenanzas municipales, sin modulaciones, la doctrina elaborada sobre los reglamentos estatales y autonómicos, lo que resulta discutible porque, si bien es cierto que las ordenanzas tienen naturaleza reglamentaria, no lo es menos que su aprobación corre a cargo del Pleno, que es un órgano representativo, y no un órgano del Ejecutivo. Un órgano —en lo que aquí interesa— integrado por concejales que pueden presentar enmiendas a los proyectos de ordenanza.
Tal vez tengamos que extraer la conclusión de que el papel de los concejales en el procedimiento normativo debe verse reducido a la presentación de enmiendas “no sustanciales”, irrelevantes, accesorias o incluso cosméticas. Si es así, quizás habría que reconsiderar el hecho de que las ordenanzas municipales se aprueben por un órgano integrado por representantes de los ciudadanos.
Autor/a: Javier Calvo García
[1] Sentencia 462/2023 del TSJM, de 25 de septiembre de 2023, procedimiento ordinario 897/2023.
[2] Sentencia 463/2023 del TSJM, de 24 de septiembre de 2023, procedimiento ordinario 47/2023.