El reconocimiento de un derecho de acceso a la información pública en las leyes estatal y autonómicas en materia de transparencia, para que fuera efectivo, debía ir acompañado de un mecanismo que hiciera realidad el acceso a la información solicitada en los casos en los que el ente obligado a facilitar la información no cumpliera con su obligación.
El legislador, conocedor de que, si la garantía del derecho debía ser la impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa de la falta de cumplimiento de la obligación de dar la información requerida, no existiría una garantía efectiva (coste, retraso en obtener la sentencia), trató de hacer efectivo este derecho mediante la creación de un recurso administrativo potestativo ante un órgano administrativo especializado e independiente. En la Ley estatal 19/2013 el recurso especial se contempla en los artículos 33 a 40, preceptos que también regulan la composición, las funciones y el régimen jurídico del órgano encargado de resolver el recurso, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (su Estatuto se contiene en el RD 919/2014). Las leyes autonómicas en materia de transparencia contienen también la creación de órganos similares al estatal.
El legislador trató de hacer efectivo este derecho mediante la creación de un recurso administrativo potestativo ante un órgano administrativo especializado e independiente.
La creación de un recurso especial y de órganos administrativos especializados e independientes, con el fin de poder resolver las impugnaciones ante la denegación de la información solicitada, se ha valorado de forma favorable. La independencia de estos órganos en principio está garantizada en las leyes y normas que los regulan.
Pero ¿qué ocurre cuando el Consejo de Transparencia, al estimar el recurso, obliga a la Administración a facilitar determinada información y esta no la facilita? ¿Puede este órgano garante del derecho de acceso a la información pública imponer su decisión a la Administración incumplidora?
¿Qué ocurre cuando el Consejo de Transparencia, al estimar el recurso, obliga a la Administración a facilitar determinada información y esta no la facilita?
Lo cierto es que en términos generales las leyes de transparencia no se han ocupado de establecer la fuerza ejecutiva de las resoluciones de los órganos garantes cuando las mismas obligan a una Administración a facilitar determinada información, lo que, como ha denunciado la doctrina, y los mismos órganos garantes, se ha convertido en el talón de Aquiles de la razón de ser de estos órganos administrativos. Por ello hay que tomar conciencia de esta realidad, analizar sus causas y tratar de proponer algunas vías de solución. Algunas cuestiones a tener en cuenta:
A.- Los “consejos de transparencia” actúan como órganos de control. Resuelven un conflicto entre quien solicita una información y quien debe facilitarla. Se sitúan como un tercero que ejerce una función cuasijurisdiccional. Al ejercer esta función no actúan como el órgano que resuelve un recurso administrativo ordinario, pues en este caso el órgano que resuelve el recurso o es el autor del acto o de la inactividad recurrida o es su superior jerárquico. Tampoco actúan en ejercicio de función jurisdiccional, pues no forman parte del poder judicial y, si bien juzgan, no pueden ejecutar lo juzgado.
Los “consejos de transparencia” actúan como órganos de control. Se sitúan como un tercero que ejerce una función cuasijurisdiccional. No actúan como el órgano que resuelve un recurso administrativo ordinario. Tampoco actúan en ejercicio de función jurisdiccional.
B.- Los consejos de transparencia juzgan, pero si deben imponer su decisión a una Administración carecen de poder de coerción sobre la misma.
C.- Los consejos de transparencia son órganos administrativos. Las leyes de régimen jurídico de las Administraciones públicas se han ocupado de las relaciones interadministrativas de colaboración, cooperación y coordinación, pero no de las relaciones de conflicto. Si hay un conflicto se impone el deber de respetar el principio de lealtad —artículos 3.1.e) y 140.1.a) de la Ley 40/2015— o el de “observancia” —artículo 39.4 de la Ley 39/2015—. Principios que carecen de fuerza coercitiva. En último término el conflicto se debe llevar a la vía judicial.
Las leyes de régimen jurídico de las Administraciones públicas se han ocupado de las relaciones interadministrativas de colaboración, cooperación y coordinación, pero no de las relaciones de conflicto.
D.- ¿Qué mecanismos podrían ponerse en manos de los consejos de transparencia para que sus decisiones tuvieran fuerza ejecutiva ante el incumplimiento de las mismas por parte de una Administración? Si se crea un órgano administrativo independiente para que el derecho de acceso a la información pública sea una realidad, hay que plantearse en serio la fuerza ejecutiva de las resoluciones de estos órganos.
Planteamos dos posibilidades: tipificar como infracción administrativa el incumplimiento de las resoluciones de los órganos garantes, otorgando a los mismos la posibilidad de iniciar el procedimiento sancionador y la imposición de una sanción; disponer por ley que los consejos de transparencia puedan establecer y exigir mulas coercitivas a la Administración incumplidora (compatibles con una sanción). Estos mecanismos podrían añadirse a los ya existentes, consistentes en dar publicidad a los incumplimientos.
Planteamos dos posibilidades: tipificar como infracción administrativa el incumplimiento de las resoluciones de los órganos garantes, otorgando a los mismos la posibilidad de iniciar el procedimiento sancionador y la imposición de una sanción; disponer por ley que los consejos de transparencia puedan establecer y exigir mulas coercitivas a la Administración incumplidora (compatibles con una sanción).
En todo caso lo cierto es que algunas de estas soluciones ya se han contemplado en leyes autonómicas, con mayor o menor intensidad, con mayor o menor fortuna. Para su conocimiento me remito a mi trabajo “La ejecutividad de los acuerdos de los órganos garantes en la legislación de transparencia”, publicado en el Anuario de Transparencia Local 2022, de la Fundación Democracia y Gobierno Local.
Algunas de estas soluciones ya se han contemplado en leyes autonómicas, con mayor o menor intensidad, con mayor o menor fortuna.
La vía penal, finalmente, sin duda es posible, pero debe quedar reservada como último recurso ante el incumplimiento contumaz de los responsables del cumplimiento de las resoluciones de los consejos de transparencia. En este sentido es interesante la sentencia 82/2021 del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Ponferrada, que condena a un alcalde pedáneo de una entidad local menor por negarse a llevar a efecto una resolución de un consejo de la transparencia.
La vía penal sin duda es posible, pero debe quedar reservada como último recurso.
Autor/a: Joaquín Tornos Mas